Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 983/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 983/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 993/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE HUELVA
Apelante: BBK BANK CAJASUR, S.A.U.
Apelado/Impugnante: Alberto
S E N T E N C I A Nº 183
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 983/18,
dimanantes del juicio ordinario núm. 993/17 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva, en virtud
de recurso interpuesto por la parte demandada BBK Bank Cajasur SAU, representada por el Procurador sr.
Izquierdo Beltrán, asistida por el Letrado sr. Márquez Moreno; siendo parte apelada/impugnante D. Alberto ,
representado por la Procuradora sra. Borrero Canelo, asistido por el Letrado sr. López Castilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 11/07/2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR DON Alberto y, en consecuencia, por las razones expresadas en la precedente Fundamentación Jurídica, DECLARANDO NULA (en cuanto abusiva) Y TENIENDO PUES POR NO PUESTA la cláusula referida en el fondo de esta Sentencia, declarando además la obligación de la demandada de recalcular y rehacer - con exclusión de dicha cláusula- el cuadro de amortización del préstamo en que se halla ínsita así como de devolver en su caso el exceso cobrado como consecuencia de la misma desde que comenzara a ser efectiva en la práctica, y declarando al tiempo nula la renuncia referida asimismo en el fondo de esta Sentencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A 'CAJASUR BANCO S.A.U.' A estar y pasar por precedentes pronunciamientos ASÍ COMO A, recalculando y rehaciendo -con exclusión de dicha cláusula- el cuadro de amortización del préstamo en que se halla ínsita, ABONAR AL DEMANDANTE LA CANTIDAD que haya podido cobrarle de más como consecuencia de la cláusula suelo declarada nula desde que éste comenzara a ser efectiva en la práctica, a determinar y liquidar en ejecución de esta Sentencia tomando como parámetros al efecto la cantidad efectivamente cobrada desde esa fecha y hasta el momento en que la demandada deje o haya dejado de aplicar la cláusula declarada nula, y la cantidad que entre ambas fechas debería haber cobrado conforme al tipo de interés pactado de no haberse aplicado tal cláusula, sin efectuar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en la primera instancia de este procedimiento. '

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada y, dado traslado a la parte contraria, impugnó la sentencia lo que se trasladó a la parte apelante, luego fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE BBK BANK CAJASUR SAU. La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la entidad demanda en base a los siguientes alegatos: 1º. Improcedencia de la nulidad de las estipulaciones contenidas en el contrato privado de novación modificativa del préstamo hipotecario. Error fáctico y jurídico en la valoración de la prueba en lo que se refiere al acuerdo transaccional libremente suscrito, habiendo actuado la entidad de crédito con transparencia, diligencia y buena fe. La sentencia erróneamente entiende que ese acuerdo de 20/07/2015, que adecua el interés moratorio a la normativa vigente y recoge una declaración de derechos no supone una renuncia a reclamar lo percibido por la entidad como consecuencia de la cláusula suelo, no siendo contrario el acuerdo al art. 10 de la LGDCU ., a pesar de que contenga una renuncia de derechos, puesto que se trata de un acuerdo negociado, que se firmó libremente por las partes, siendo claro y comprensible, sin que pueda alegarse vicio del consentimiento. La cláusula suelo se eliminó del contrato, por lo que ahora no puede pedirse su nulidad .

El acuerdo es un documento relevante según la doctrina del TS surgida con la sentencia de 11/04/2018 2º. El suplico del recurso interesa la estimación íntegra del recurso y la revocación de la sentencia,en el sentido de desestimar la demanda en los pronunciamientos impugnados en su día, con imposición de costas a la adversa.

La parte apelada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia salvo en lo que se mantiene en su impugnación. La cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo es nula por abusiva al no concurrir en ella los requisitos de transparencia exigidos por el TS, como razona la sentencia.

Por su parte el documento privado de novación que la otra parte dice transaccional, fue impuesto, preredactado y por lo tanto abusivo, no es una transacción, sino una novación, sin que la entidad demandada, a la que correspondía la carga de la prueba, haya acreditado que hubo negociación de su contenido.



SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA REALIZADA POR EL SR. Alberto . Se impugna la sentencia, ya que al ser declarado nulo el documento privado, la demanda debe entenderse estimada íntegramente y ello conllevaría la condena en costas, cuando además se ha obligado al consumidor a acudir a un proceso para logar la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la devolución de lo indebidamente cobrado como consecuencia de su aplicación, haciendo caso omiso a las peticiones de este, lo que denota mala fe. En cualquier caso estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda lo que también justifica la condena en costas a la parte demandada, no hay dudas como establece la sentencia en torno a la abusividad del documento privado por lo que en cualquier caso procede la condena en costas a la contraria.

La contraria se opone a la impugnación, entendiendo que debe mantenerse la no condena en costas de la primera instancia.



TERCERO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo e impugnación de la sentencia, conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la parte actora firma la escritura de préstamo con gartantía hipotecaria el 03/12/2008, ante la Notario de Huelva, D. Tomá Giménez Villanueva, bajo el nº 2632 de su protocolo, recogiendo en la estipulación tecera bis una limitación mínima del interés remuneratorio del 4%, basado en el Euribor a un año más un diferencial de un punto porcentual.

En fecha 20/07/2015 firman las partes un documento privado denominado 'DOCUMENTO PRIVADO NOVACIÓN MODIFICATIVA PRÉSTAMO HIPOTECARIO' en el que exponen a partir del contrato de préstamo con garantía hipotecaria contenido en la escritura mencionada que existe una limitación mínima del tipo de interés remuneratorio en la cláusula tercera bis, acordando la eliminación de ese tipo mínimo además de otras estipulaciones en base a las estipulaciones que siguen a lo anteriormente consignado.

En la estipulación primera sobre el objeto del acuerdo que se dice contenido en el documento citado, refieren la cláusula suelo (tercera y tercera bis), la de interés moratorio (sexta) y la de vencimiento anticipado (sexta bis).

La estipulación segunda se dedica al alcance de la novación modificativa de las cláulas tercera y tercera bis. Se hace constar que abonada la cuota del 03/08/2015, quedará sin efecto la aplicación del suelo, calculándose a partir de entonces elinterés remuneratorio conforme a lo contenido en el contrato La estipulación tercera en cuanto a los intereses de demora concreta que no podrán superar el triple del interés legal, cuando el préstamo se refiera a vivienda habitual.

La estipulación cuarta en lo que se refiere al vencimiento anticipado se deja sin efecto lo contenido en la escritura que refiere la posibilidad de acordar el vencimiento por impago de un solo plazo, y se acoge lo estipulado en el actual art. 693.2 de la LEC , por lo que no podrá decretarse si no se ha dejado de abonar al menos tres vencimientos mensuales.

En la estipulación siguiente se acuerda dejar subsistentes todas las demás estipulaciones del contrato que no se han modificado y, en su caso, en las novaciones efectuadas.

Por último en la estipulación sexta, se hace constar que la parte prestataria se da por satisfecha con la eliminación del suelo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación, hasta el día de la fecha.



CUARTO.- La sentencia declará la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura, con sus consecuencias económicas, a la par que considera que la renuncia a reclamar por la supresión de la cláusula suelo que contiene, no puede considerarse válida, por cuanto que la considera impuesta y como condición sin la cual no se hubiera firmado dicho documento privado. Siendo está última decisión de la sentencia la que se recurre entendiendo que la renuncia es válida y por lo tanto el procedimiento instado por la parte actora carece de objeto, al tratare de una transacción con la importancia que hay que dar el documento privado referido a raíz de la STS de 11/04/2018 .

Expuesto lo anterior procede dejar sentado que ya dijimos en la sentencia de 07/05/2018 (ROJ SAP H 298/2018 ) y en otras posteriores en las que se incorpora un acuerdo modificatorio privado que afecta al suelo, sin desconocer la STS de 11/04/2018 , que no existe carencia sobrevenida de objeto, ya que lo que se está interesando es la declaración de nulidad de la cláusula suelo inicialmente inserta en el contrato de préstamo hipotecario, con las consecuencias restitutorias desde que comenzó aplicarse, así mismo dijimos que la novación o supresión de las cláusulas que fijan un interés mínimo en un préstamo de tipo variable, ya sea mediante una comunicación o documento privado, o con una verdadera novación del préstamo debidamente escriturada, no son por sí solas reflejo del conocimiento real que debió darse de la cláusula desde su inicio y que la nueva situación que deriva de la novación respecto del suelo contenida en el documento privado, tampoco revela por sí misma que dicha modificación se hizo con transparencia, por lo tanto se debe acreditar por la entidad de crédito que se informó al consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas de su contenido, así como de los efectos que conlleva sobre el interés mínimo y la renuncia de derechos que en su caso pueda reflejar.

Es decir, que ha de quedar acreditado el alcance del conocimiento que tenía el actor acerca de las consecuencias de la posible nulidad de la cláusula suelo, pues difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados.

Pues bien, en este caso el acuerdo novatorio (documento nº 2 de la demanda) -y por lo que aquí interesa- además de eliminar definitivamente del préstamo la cláusula suelo (estipulación 2ª), establece en su estipulación sexta que ' La parte prestataria con la novación modificativa aquí formulada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha', conteniendo por tanto una renuncia de derechos.

La recurrente invoca expresamente que se dan en este caso los requisitos que establece la STS de 11/04/2018 , para tener el documento privado suscrito entre las partes el 20/07/2015, como un acuerdo transaccional y no como una novación.

Ante dicha invocación hemos de referir que en dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción, que no novación, en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción, cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre , donde se trataba de una novación modificativa, y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

En la sentencia del TS que comentamos considera que por el modo predispuesto en que se propuso y aceptó el acuerdo, es necesario constatar incluso de oficio, que se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. En definitiva no es otra cosa que el consumidor estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación del contenido del documento, ya que la jurisprudencia comunitaria admite que la cláusula en cuestión persista y se excluya como abusiva, si el consumidor presta su consentimiento libre y suficientemente informado.

En efecto, el TS establece en la sentencia de abril de 2018 que estamos citando dos condiciones para dar validez a la transacción que puedan realizar el consumidor y la entidad de crédito, una es la transparencia con los requisitos ya mencionados y la otra condición implícita que reside en el equilibrio de contraprestaciones cuando la sentencia expresa: ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' . Además de constar en el supuesto que contempla la sentencia mencionada una nota manuscrita de los consumidores que según el TS ' contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido ', en referencia a la cláusula suelo.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa llama la atención que estamos en este supuesto ante un documento preredactado por el Banco como cabe apreciar de la lectura de su contendido, que puede ser aplicado a multitud de supuestos, en el que se rebaja el interés aplicado a las amortizaciones del préstamo como consecuencia de la supresión del suelo, no se constata la existencia de unas 'mutuas' contraprestaciones, sino que la entidad bancaria de motu proprio , teniendo ya plena conciencia que la cláusula suelo venía siendo declarada abusiva, se dispone a modificar el contrato para evitar mayores perjuicios, sabiendo el Banco la doctrina asentada del TS desde la pionera sentencia de mayo de 2013, sobre la abusividad de cláusulas como la aquí contenida en el contrato, incluso de manera específica pues como mantienen numerosas sentencias de la AP de Córdoba, por todas la de 10/07/2018 , Cajasur conocía que se habían anulado por abusivas clausulas suelo del 4% como la aquí discutida en acción colectiva contra dicha entidad mantenida por el TS 24/05/2015. Además no ha existido intención de realizar concesiones recíprocas para evitar un pleito o poner término a uno iniciado, dado que antes del documento citado no consta existiera reclamación del consumidor, pues la que consta en autos data de tiempo después. Tampoco existe en este caso documento manuscrito como el contemplado en la sentencia del TS de abril del pasado año, ni se ha acreditado que se diese información al consumidor sobre todas las circunstancias citadas en relación a la cláusula suelo, ni tampoco sobre el alcance jurídico y económico a su renuncia a reclamar por la cláusula referida. Así se constató en el juicio que el consumidor se vio forzado a firmar el documento de supresión de la cláusula suelo y renunciar a reclamar por ella, en orden a obtener su supresión, como dijo en el juicio el actor. Por otra parte es sintomático que el testigo empleado de la demandada -sr. Nemesio -, nada pudiera aclarar sobre lo acontecido en este supuesto, al mantener que no intervino en la novación, por lo tanto nada pudo alegar sobre la posible información ofrecida al cliente antes de firmar el tan citado documento novatorio.

En definitiva estamos ante una novación y no ante una transacción, que no puede mantenerse que fuese transparente en cuanto a la renuncia de derechos que contiene en relación con la cláusula suelo y por lo tanto debe estarse a lo resuelto sobre el particular en la sentencia de instancia en relación a la misma.



QUINTO.- Se impugna la sentencia teniendo en cuenta la parte apelada que al haber sido declarado nulo el documento privado, la demanda debe entenderse estimada íntegramente y ello conllevaría la condena en costas, cuando además se ha obligado al consumidor a acudir a un proceso para logar la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la devolución de lo indebidamente cobrado como consecuencia de su aplicación, haciendo caso omiso a las peticiones de este, lo que denota mala fe. En cualquier caso estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda lo que también justifica la condena en costas a la parte demandada, no hay dudas como establece la sentencia en torno a la abusividad del documento privado por lo que en cualquier caso procede la condena en costas a la contraria.

La sentencia de instancia estima la demanda justificando la no condena en costas, al haberse aportado el documento de novación de 20/07/2015 y las dudas que planteaba sobre su contenido y efectos a la luz de la reciente doctrina del TS sobre novación/transacción en documentos privados en relación a préstamos con garantía hipotecaria realizados con consumidores, razonamiento que no puede decirse que fuese descabellado a la vista del las cuestiones controvertidas.



SEXTO.- En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la desestimación del recurso y la impugnación formuladas por las partes, lo que supone la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Las costas del recurso y de la impugnación entendemos que deben correr la misma suerte que las de la primera instancias por las mismas razones. ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BBK BANK CAJASUR SAU y la impugnación formulada por D. Alberto , contra la sentencia dictada el día 11 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Huelva .

Las costas de esta segunda instancia se imponen a ninguna de las partes, ni en cuanto al recurso, ni en cuanto a la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.