Sentencia Civil Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 535/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0017942
Recurso de Apelación 535/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 187/2018
APELANTE:: BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA
APELADO:: D./Dña. Encarnacion y D./Dña. Edemiro
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
187/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
BANKIA S.A., representada por el Procurador D. ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA y de otra como
apelados D. Edemiro y Dña. Encarnacion , representados por el Procurador Don JAVIER FRAILE MENA;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 29/05/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/05/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Edemiro y Doña Encarnacion contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Enrique Sastre Botella y en consecuencia, debo declarar el cumplimiento negligente del contrato y de las obligaciones relativas a la prestación de los servicios de inversión por parte de la demandada y debo condenar y condeno a la parte demandada a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios causados con la cantidad de 20.000 €, minorada en el valor de cotización que en el momento de dictarse esta sentencia tengan los títulos canjeados (acciones), según el precio de negociación del mercado bursátil y el importe de los cupones y dividendos que haya percibido con sus intereses desde su percibo, más los intereses legales devengados desde la adquisición de las PP e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda presentada por D. Edemiro y DÑA. Encarnacion frente a BANKIA S.A. sobre acción de nulidad contractual por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico, y subsidiariamente de anulabilidad por vicio del consentimiento -error y/o dolo-, de la orden de suscripción de fecha 28 de mayo de 2009 de 200 títulos de participaciones preferentes Serie II, por 20.000 euros, así como de la suscripción obligatoria de acciones BANKIA, con las consecuencias previas en el artículo 1303 CC.

Solicitando la condena a la demandada a restituir a los actores la cantidad invertida (20.000 euros), minorada en la cuantía de los rendimientos de las participaciones preferentes y de las acciones BANKIA percibidos por la parte actora, e incrementada tal cantidad en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes y acciones, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, y con restitución de la propiedad y titularidad de las acciones BANKIA resultantes del canje a la demandada; a determinar en ejecución de sentencia. Subsidiariamente, acción de resolución contractual - artículo 1.124 del Código Civil- por incumplimiento del contrato y de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, con las consecuencias restitutorias inherentes e indemnización por daños y perjuicios fijada en el importe a que asciende el interés legal devengado por la cantidad invertida desde la fecha de la inversión.

Más subsidiariamente, acción de indemnización del artículo 1101 del Código Civil por el incumplimiento negligente de las obligaciones con la consecuencia económica que supone la cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido, minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes y acciones, más los intereses legales desde la fecha de la inversión menos el importe de los intereses recibidos. Asimismo por enriquecimiento injusto.

Se relataba en la demanda que los actores, con 60 y 58 años de edad, respectivamente, D. Edemiro con estudios básicos y habiendo trabajado en distintas empresas como representante o agente comercial, y Dña. Encarnacion con estudios elementales, trabajando como auxiliar en el servicio de comedor de un colegio, carecen de toda relación con el mundo financiero, siendo su perfil de riesgo minorista y conservador.

Aducen que fruto de la relación de confianza con los empleados de la sucursal que les asesoraban, y tras una llamada que se les hizo por una empleada, quien les aconsejó que invirtieran en el producto, presentándolo como totalmente seguro y sin riesgo, y con alta rentabilidad, formalizaron una orden de suscripción de 200 títulos de participaciones preferentes Serie II. Sostienen que hubo asesoramiento, pero que no se le hizo el test de idoneidad, solo el de conveniencia, que además no responde a la realidad pues los demandantes no eran convenientes para la adquisición de este tipo de producto complejo. Con fecha 23 de mayo de 2013 se ha producido el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, habiendo canjeado los 200 títulos por un total de 9.260 acciones de la demandada, equivalentes a 12.536 euros.

La sentencia dictada por la Juzgadora de instancia estimó totalmente la demanda, declarando el cumplimiento negligente del contrato y de las obligaciones relativas a la prestación de los servicios de inversión por parte de la demanda en la suscripción de las participaciones preferentes objeto de litigio, condenando a la demandada a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 20.000 euros, minorada en el valor de cotización que en el momento de dictarse esta sentencia tengan los títulos canjeados por acciones (el 23 de mayo de 2013 se produjo el canje obligatorio de los 200 títulos de participaciones preferentes por acciones), según el precio de negociación del mercado bursátil y el importe de los cupones y dividendos que hayan percibido con sus intereses desde su percibo, e incrementada tal cantidad en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes y acciones, más los intereses legales devengados desde la adquisición de las participaciones preferentes, e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

En el desarrollo de la sentencia se analiza, primero, la pretensión principal de nulidad (anulabilidad) por vicio en el consentimiento, apreciando de oficio la caducidad de la acción, pues considera que en este caso es en el año 2012 cuando se conoce que ya no se van a abonar más cupones y el 16 de abril de 2013 se canjean de forma obligatoria los productos, reclamando al banco un arbitraje en 2013, conociendo así el alcance real de la inversión, y las características y riesgos del producto complejo, y por tanto el error padecido; con invocación de la STS de 7 de julio de 2015. De modo que, al haberse presentado la demanda el 1 de febrero de 2018, concluye que dicha acción de nulidad está caducada.

Con ello, y excluyendo, con referencia a la STS de 13 de septiembre de 2017, la resolución contractual por incorrecto asesoramiento, procede a examinar la acción subsidiaria de incumplimiento contractual y reclamación de indemnización de daños y perjuicios, por infracción de los deberes inherentes a la necesaria evaluación del perfil inversor de la actora y consiguiente información a prestar al cliente minorista, y el perjuicio que se derivaría de tal incumplimiento. Acción que es la que estima en los términos antes referidos.

Contra dicha resolución la entidad demandada BANKIA, declarada en rebeldía procesal y personada posteriormente en el procedimiento, interpuso recurso de apelación que se basa únicamente en la alegación de la caducidad de la acción de anulabilidad, apreciable de oficio, e infracción por parte de la Juzgadora de instancia de lo establecido en el art. 1301 CC.

Solicita la apelante la apreciación de oficio por la Sala de la caducidad de la acción; y en su razonamiento mantiene, en relación con el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación, que el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil deberá computarse desde la fecha en la que se suspendió el pago de los cupones (liquidaciones de beneficios o devengo de intereses) derivados de la adquisición de las participaciones preferentes, abono que se venía haciendo trimestralmente, fecha que sería el 7 de julio de 2012, no volviendo la actora a percibir rendimiento alguno y siendo ese el momento en que tuvo o debió tener conocimiento acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de controversia y por tanto pudo darse cuenta de su error. De modo que a la fecha de interposición de la demanda (1 de febrero de 2018) la acción de anulabilidad del contrato estaría caducada, por lo que la demanda ha de ser desestimada sin entrar en el fondo de la cuestión.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos, y advirtiendo con carácter previo la incongruencia existente entre el recurso presentado y la sentencia recurrida, por cuanto que precisamente la Juzgadora en su sentencia aprecia de oficio la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento y entra con ello a valorar las acciones subsidiarias ejercitadas por esta parte; no existiendo infracción del art. 1301 CC que no ha sido aplicado. Solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El examen de la sentencia y el recurso de apelación determina el fracaso del mismo, dada la evidente desconexión existente entre aquélla y el motivo sobre el que bascula el recurso.

Efectivamente, la recurrente se limita a solicitar que se aprecie de oficio la caducidad de la acción de anulación por vicio en el consentimiento y con ello que se desestime la demanda. Lo que no se comprende cuando la Juzgadora de instancia precisamente apreció de oficio -recordemos que la demandada fue declarada en rebeldía procesal- en su sentencia la excepción de caducidad de la acción principal de anulación, procediendo a valorar entonces la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, que es la que se estima al apreciar el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones de información relativas a la prestación de los servicios de inversión, con sus consecuencias inherentes. El error de la recurrente es palmario cuando indica en su recurso -primer párrafo de la página 3- que 'la sentencia recurrida estima la acción principal esgrimida por la actora consistente en una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento ...'.

De lo que se trata en la apelación es que el Tribunal superior resuelva sobre los motivos de disconformidad con respecto a lo decidido en la sentencia o auto apelado a fin de obtener otra resolución favorable al recurrente, según claramente se desprende de los preceptos que en nuestro ordenamiento procesal regulan el ámbito y el objeto del recurso de apelación (456.1, 458, 465.5 LEC). Pero el recurso que nos ocupa no incluye un solo motivo en base al cual se discrepe de las valoraciones y pronunciamientos llevados a cabo en la sentencia, ni se solicita su revocación, por otras cuestiones distintas a la referida caducidad, expresamente valorada -de oficio- y apreciada en la sentencia impugnada, que conlleva el rechazo de la acción principal de nulidad por vicio en el consentimiento, en pronunciamiento que evidentemente solo favorece a la demandada recurrente. Siendo así que el recurso, basado en ese único motivo, carece de un verdadero alcance impugnatorio, por lo que basta la remisión in integrum a la sentencia recurrida para que la claudicación del recurso, por el motivo expuesto, se produzca inexorablemente.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con lo estipulado en los art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, que SE CONFIRMA en su integridad. Con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0535-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.