Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 730/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0231308
Recurso de Apelación 730/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 64/2018
APELANTE: D. Cayetano
PROCURADOR Dña. MARÍA DOLORES MORAL GARCÍA
APELADO: Dña. Marcelina
PROCURADOR Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a siete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 64/2018 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Cayetano representado
por la Procuradora Dña. MARÍA DOLORES MORAL GARCÍA y defendido por el Letrado D. ALFONSO
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, y como parte apelada Dña. Marcelina , representada por la Procuradora Dña. MARIA
ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO y defendida por el Letrado D. JUAN UNTORIA AGUSTÍN; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 22/06/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/06/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Moral García, en nombre y representación de don Cayetano , debo absolver y ABSUELVO A DOÑA Marcelina de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la parte demandante las costas de esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Cayetano al que se opuso la parte apelada Dña. Marcelina y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta los razonamientos jurídicos de resolución que ha sido apelada que deben modificarse por lo que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO. Don Cayetano presento contra doña Marcelina demanda de juicio verbal en solicitud de desahucio por precario en base a los siguientes hechos que, en resumen, exponemos.

La demandada, que contrajo matrimonio con el hijo del actor Fulgencio el día 26 de septiembre de 2012 cinco meses antes de su muerte acaecida el 12 de febrero de 2013, viene ocupando desde entonces en exclusiva la vivienda que constituyó el domicilio conyugal sita en el piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, sin pagar renta ni merced y con la oposición del actor, padre del fallecido, a quien en el acta notarial de declaración de herederos abintestato levantada por el notario don Francisco Javier Piera Rodríguez se le reconoce como único heredero universal, ostentado la demandada el derecho de usufructo que reconoce al cónyuge supérstite la ley.

La demandada carece de título alguno para usar y disfrutar de la vivienda en exclusiva por lo que se encuentra en una situación de precario.

Han sido infructuosos todos los intentos realizados para que desaloje la vivienda, negándose asimismo la demandada a realizar la partición hereditaria, buscando aprovecharse ilimitadamente del bien más importante, casi único, de la herencia de su hijo.



SEGUNDO. La sentencia de instancia, admitiendo la oposición presentada por la parte demandada, desestimó la demanda al considerar que no era idóneo el juicio de precario para solventar este litigio.

En concreto indicó que 'la prueba a practicar en el juicio de desahucio por precario se restringe a acreditar la existencia de título a favor de la demandada para ocupar la vivienda propiedad de la actora. En el supuesto de autos, el demandante es el heredero universal de don Fulgencio , hijo del actor y esposo de la demandada, quien afirma ocupar la vivienda en atención a la cuota viudal usufructuaria que le reconoce el acta de notoriedad. Considera esta juzgadora que el procedimiento elegido por el demandante no es el adecuado a los fines que se pretenden dado que la herencia no está partida, ni consta aceptación ni adjudicación, por lo que las sentencias que se mencionaron en el acto de la vista no son de aplicación al supuesto de autos, sino la STS Civil Sección 1 de 16 de septiembre de 2010(ROJ STS 5050/2010) al afirmar que 'El artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados' ; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 4 2008 ).

Desde la perspectiva de las SSAP de Tenerife antes mencionadas, las SSTS de 8 de mayo de 2008 / R.

C.11/2001) y 26 de de febrero (Sección 1 ª ), han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos' .

Esta Sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 )'.

En el presente caso no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la aceptación de la herencia ni su adjudicación, por lo que procede sin más la desestimación de la demanda en los términos en los que ha sido planteada.



TERCERO. La parte actora recurrió la anterior resolución denunciando que existía un manifiesto error de interpretación y aplicación del derecho por parte de la juzgadora de instancia que desconoce la reiterada, pacífica, clara y numerosa jurisprudencia que posibilita la acción ejercitada por la parte demandante.

1.-Es adecuado el procedimiento de precario para impedir la posesión exclusiva de la vivienda por heredera minoritaria.

Considera la juzgadora de instancia que el procedimiento elegido por el demandante no es el adecuado ya que la herencia no está partida ni consta adjudicación. Para tal fin se apoya en una sentencia del Tribunal Supremo que cita parcialmente para interpretarla de manera contraria a su contenido.

El único motivo de oposición real de la demandada es la supuesta falta de legitimación del actor en cuanto no acredita la titularidad de la vivienda porque la herencia está sin dividir y no esta titulada a su nombre.

Ahora bien, debe tenerse presente que no se utiliza el juicio de desahucio por precario como medio de reconocimiento de la propiedad sobre determinados bienes, en concreto la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM000 , sino para impedir el uso exclusivo de la misma en perjuicio del resto de los coherederos, lo que es adecuado y pertinente según viene consagrando una doctrina pacifica y numerosa del Tribunal Supremo ( SSTS 28 de febrero de 2012, 29 de julio de 2013 y 14 de febrero de 2014).

2.-Abuso de la posesión. Posesión violenta.

La posesión que viene detentando la demandada es una posesión violenta por ser manifiestamente contraria a la voluntad del otro coheredero, que además es mayoritario, es decir tiene mayor participación en la herencia Permaneciendo indivisa la herencia y siendo imposible la coposesión por tratarse de una vivienda y resultando imposible la posesión de los coherederos por términos temporales, lo que ni se pide ni se hace, queda claro que la posesión exclusiva es un manifiesto abuso de derecho por parte de la demandada.

3.- Doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid.

Consideramos muy conveniente citar la doctrina jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Madrid en una reciente sentencia, recurso 256/2017 sentencia de 25 de mayo de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en un procedimiento en que los presupuestos eran idénticos, salvo el hecho de que los coherederos que presentaban la demanda eran minoritarios en la herencia.



CUARTO. Tal como se desprende de los anteriores fundamentos de derecho el punto esencial que nos corresponde analizar en este recurso es si es posible calificar de precario la posesión de los bienes hereditarios por parte de los coherederos cuando todavía no se ha llevado a cabo la partición de la herencia y se desconoce a quien le va a pertenecer el uso y disfrute de cada uno de los mismos.

Una primera respuesta, que es la que mantiene la resolución apelada, sería afirmar que no cabe desahucio por precario entre coherederos en cuanto en la comunidad hereditaria cada uno de lo coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre un todo en el conjunto o universalidad formado por el caudal relicto, no sobre cada uno de los bienes y derechos que lo integran. Con la partición cesa esta situación de comunidad y las cuotas indivisas y abstractas se transforman en derechos singulares, ya desapareciendo totalmente la comunidad o transformándola en comunidad ordinaria sobre cada uno de los diferentes objetos.

Por ese motivo el coheredero que posee un bien integrado en la masa hereditaria sin partir, aunque no tenga derecho a poseer en exclusiva, ostenta un titulo legitimador incompatible con el precario.



QUINTO. Aunque es cierto que no puede mantenerse que el coheredero carezca de cualquier clase de título para poseer no debemos olvidar que la doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que, en beneficio de la comunidad hereditaria y para evitar abuso en el ejercicio del derecho, debe admitirse la acción desahucio por precario en estas situaciones.

Son numerosas las resoluciones que así lo admiten. Así la sentencia de 28 de febrero de 2013 indica 'Esta sala , ha tenido ocasión de examinar la cuestión jurídica expuesta por el recurrente en sentencias más recientes de las que indica en su recurso, como lo es la sentencia de 16 de septiembre de 2010 ; en esta resolución, tras analizar detenidamente las diferentes soluciones ofrecidas por las audiencias provinciales, se alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa; en concreto declara la sentencia citada en su fundamento de derecho segundo, tras analizar las diferentes posturas de las audiencias provinciales: 'El artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados' ; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008 ). Las SSTS de 8 de mayo de 2008 (R.C.11/2001 ) y 26 de febrero de 2008 , han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos' .

Esta sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

En el presente caso, no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación'.

Continúa la sentencia antes citada declarando que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 ).

En el caso que se examina, el demandado está usando la finca objeto del desahucio de manera excluyente, frente al resto de los coherederos; la finca forma parte de una herencia no dividida, y la demanda pretende recuperar la finca objeto de desahucio para la comunidad hereditaria, motivo por el que concurren los presupuestos fijados por esta Sala, que permiten declarar el desahucio.

Posteriormente en el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de fecha 29 de julio de 2013 y 14 de febrero de 2014.

Finalmente indicaremos que incluso la sentencia del Tribunal Supremo que cita la resolución apelada, la de 16 de septiembre de 2010, apoya la tesis de la parte apelante, pues con la misma doctrina que antes hemos analizado confirmo la resolución de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria que había dado lugar al desahucio.



SEXTO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de lo ( artículo 394 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por don Cayetano , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Dolores Moral García, contra la sentencia dictada el día 22 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid en los autos de juicio verbal registrado con el número 64/2018, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, acordamos, en beneficio de la comunidad hereditaria, el desahucio por precario de las finca sita en piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid que ocupa en exclusiva doña Marcelina a la que condenamos a desalojar la vivienda y al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0730-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 19 de junio de 2019 DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.