Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 398/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000398/2018
NIG: 3802841120170001212
Resolución:Sentencia 000183/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000226/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto de la Cruz
Apelado: Sandra ; Abogado: Sofia Cutillas Topham; Procurador: Julia Susana Trujillo Siverio
Apelante: Comunidad De Propietarios Del EDIFICIO000 ; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
DOÑA MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
DOÑA CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
DOÑA MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (PONENTE)
En Santa Cruz de Tenerife, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 2 de Puerto de la Cruz en los autos número 226/2017 seguidos por los trámites del
juicio ordinario, y promovidos, como actora o demandante, por Doña Sandra , representada inicialmente
por el Procurador Don Miguel Andrés Rodríguez López, sustituido posteriormente por la Procuradora Doña
Julia Susana Trujillo Siverio, y asistida inicialmente del Letrado Don Luis Alzola Tristán, posteriormente
sustituido por la Letrada Doña Sofía Cutillas Topham, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000
, representada por la Procuradora Doña Gulia Nathali Feliziani Gil, y dirigida por los Letrados Don José Amaro

Rodríguez Páez y Don Miguel Ángel Marrero Morales; han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la
presente resolución, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados, Doña Luz Alicia Casañas Cabrera, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto de la Cruz, dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 , en cuya parte dispositiva se acuerda lo siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por doña Sandra , , representados por el Procurador don Miguel Ángel Rodríguez López , se declara LA NULIDAD DE TODOS LOS ACUERDOS ADOPTADOS EN GENERAL ORDINARIA de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 de 27 de mayo de 2017, por haber sido convocada por un Presidente en quien no concurría el requisito de propietario de ningún elemento del inmueble, ni en la fecha en que fue elegido no en la que se convocó y celebró la junta. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado en el plazo de los 20 días siguientes a su notificación.

Así lo dispone, manda y firma LUZ ALICIA CASAÑAS CABRERA, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto de la Cruz.'.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra esa resolución, con exposición de las alegaciones en las que fundaba dicho recurso, siendo admitido a trámite, y dándose traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte actora presentó escrito de oposición al mencionado recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos, se efectuó el oportuno reparto, correspondiendo a esta Sección 3ª, que incoó el presente rollo y designó Ponente.

Para la deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló el día 3 de abril del corriente año 2019, habiendo continuado la primera en sucesivas sesiones, quedando los autos finalmente pendientes del dictado de la presente resolución el siguiente día 8 de mayo.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, quien expresa el criterio del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la demanda y declara la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de la Comunidad demandada celebrada el día 27 de mayo de 2017, por haber sido convocada por un Presidente en quien no concurría el requisito de propietario de ningún elemento del inmueble, ni en la fecha en que fue elegido ni en la que se convocó y celebró la junta, con expresa imposición de costas a la referida demandada. Aplica la juzgadora de la instancia la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que reseña y entiende acreditado que la referida Junta fue convocada bajo el mandato de un Presidente cuyo nombramiento adolecía de vicio de nulidad, por carecer de la condición de propietario en la forma exigida por el artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Frente a dicha resolución se alza la Comunidad de Propietarios demandada, pretendiendo la admisión de la solicitud de prueba documental presentada en esta segunda instancia, y que se dicte nueva sentencia en la que se acojan los motivos de impugnación por ella alegados, desestimando en su integridad la demanda y condenando a la parte actora a las costas de la primera instancia. Solicita, en primer lugar, dicha parte ahora apelante la admisión de prueba documental, por hechos ocurridos con posterioridad, considerando relevante tal prueba para la resolución del presente pleito; en particular, refiere que la escritura pública de compraventa que aporta con el escrito del recurso, es demostrativa de que los esposos Don Fernando y Doña Belinda , estaban casados en régimen de gananciales, que la vivienda que fue transmitida en virtud de dicho documento público constituía la vivienda conyugal o familiar del matrimonio y que, por ello, los fondos con los que se abonaba la hipoteca constituida sobre la misma eran gananciales; entiende que dicha documental contradice lo señalado en la primera instancia sobre la inexistencia en el Sr. Fernando de la condición de propietario de la vivienda que constituía el domicilio conyugal, e insiste en que tal documento deja clara la condición del aludido señor de propietario proindiviso de la citada vivienda en virtud del artículo 1.357, en relación con el artículo 1.354, ambos del Código Civil , pues la hipoteca constituida sobre la mencionada vivienda conyugal ha sido pagada con fondos de naturaleza ganancial, dando por cierto que dicho Sr. Fernando siempre ha sido propietario del apartamento NUM000 y plaza de garaje nº NUM001 de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 . Aduce como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba, sosteniendo que la teoría de los actos propios ha sido siempre aplicada en la Comunidad de Propietarios, y que, en infinidad de ocasiones, los cónyuges de los propietarios actúan en nombre de éstos, como sucede con la propia actora; afirma que lo único que prohíbe la ley es que no puede ser presidente de la Comunidad de Propietarios un tercero ajeno a la misma, y que la actora va contra sus propios actos, al autorizar a su esposo a recibir notificaciones y documentos en su propio correo. Insiste en que el cargo de presidente de la Comunidad de Propietarios recae sobre la propiedad del apartamento NUM000 , que es de los cónyuges, reiterando que el Sr. Fernando es el esposo en régimen de gananciales con su esposa y ambos pagan una hipoteca constituida sobre el apartamento NUM000 y plaza de garaje nº NUM001 con fondos gananciales, sosteniendo que el nombramiento del mismo como Presidente era ajustado a Derecho, entendiendo que, en cualquier caso, basta una mera autorización del propietario al cónyuge para actuar sobre el apartamento sometido al régimen de propiedad horizontal, no siendo dicho cónyuge un tercero ajeno a la propiedad, por estar casado en régimen de gananciales y tener una hipoteca constituida sobre el apartamento nº NUM000 , integrado en la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 . Invoca la aplicabilidad del artículo 348 del Código Civil e indica que no se precisa la inscripción del derecho de propiedad y que el Registro de la Propiedad solo le da un efecto de publicidad frente a terceros, pudiendo ser la propiedad o titularidad de un bien inmueble acreditada por diversos actos o documentos, como acontece en este caso. Entiende infringidos los artículos 348, 1.357 y 1.354, todos del Código Civil , reiterando que entiende que nuestro ordenamiento jurídico no establece que la inscripción en un Registro de la Propiedad, nos haga titulares o no de un bien inmueble, condición que puede probarse por cualquier medio de prueba admitido y valido en Derecho, y no sólo mediante la inscripción en un Registro de la Propiedad, concluyendo que en esta litis se ha acreditado tal extremo con el documento que ha aportado en esta segunda instancia, revelador de que quien fue en su día presidente de la Comunidad de Propietarios era propietario de la vivienda familiar que constituía su vivienda habitual, siendo también titular de elementos privativos de dicho inmueble (apartamento NUM000 ), estando legitimado para ser Presidente de la Comunidad, sin que se pueda considerar nulo su nombramiento. Finalmente, aduce que la Junta de Propietarios de 27 de mayo de 2017 se terminó celebrando, y que no debe admitirse la nulidad de la misma ni de los acuerdos en ella adoptados, pues dicha celebración fue salvada por la voluntad mayoritaria de los presentes, que consideraron pertinente la convocatoria de la Junta de Propietarios y su posterior celebración con un votación expresada por 70 votos que representaban un coeficiente de participación de las cuotas de la Comunidad del 43,61%, con un solo voto en contra -el de la parte actora, aquí apelada-, que representaba el 3,63% del coeficiente de participación, y con una abstención que suponía el 0,94% del coeficiente de participación en la Comunidad; la referida votación dio carta de naturaleza y validez a la Junta de Propietarios así convocada, pues dicha convocatoria o celebración de Junta de la Comunidad de Propietarios fue aceptada por el sentir mayoritario de los allí presentes en el sentido de continuar con su celebración; por tanto, estos últimos copropietarios decidieron 'motu propio' y libremente continuar con la celebración de dicha Junta dando validez formal a su convocatoria y celebración y a los acuerdos allí adoptados. En definitiva, señala que los actos propios de la Comunidad de Propietarios han ido convalidando cada uno de los actos y acuerdos aprobados siempre por la mayoría de los propietarios asistentes y con derecho a voto.

La parte actora se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida en todas sus partes, condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso. Se opone, en primer lugar, a la admisión de la prueba documental propuesta por la parte apelante, indicando las razones en las que basa tal oposición. Considera ajustada a Derecho la sentencia recurrida, y rebate los motivos del recurso, refiriendo que carecen de fundamento alguno y que se sustentan en una valoración o apreciación de las alegaciones efectuadas en la instancia y de las pruebas practicadas en ella, tanto diferente a la realizada por la juzgadora de la instancia, como sesgada, parcial, incompleta e interesada. Pone de manifiesto lo establecido en la escritura de constitución de hipoteca unilateral de fecha 26 de septiembre de 2005, de la que resulta que Don Fernando y Doña Belinda están casados en régimen de separación de bienes, en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 4 de octubre de 2001, autorizada por el Notario que fue de La Laguna, Don Juan José Esteban Beltrán, bajo número 3.086 de protocolo, e inscrita en el Registro Civil del Puerto de la Cruz en el Tomo 036, página 469; y, por otro lado, que la citada Doña Belinda es dueña, con carácter privativo, de las fincas ubicadas en el edificio de la Comunidad demandada. Además, refiere que de contrario se confunden conceptos tales como titularidad dominical, facultad de representación de la propiedad, e incluso designación de domicilio para recibir las notificaciones de la Comunidad de Propietarios.

Señala que es fundamental dicha titularidad dominical a los efectos de los derechos y obligaciones para con la Comunidad de Propietarios, incluida la posibilidad de ostentar el cargo de presidente; y que, luego, el titular de un inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal, podrá designar a quien considere conveniente - incluso a su cónyuge no propietario- para que le represente en las reuniones o asambleas de la comunidad que se celebren; y, además, designar domicilio o correo electrónico para recibir las notificaciones y citaciones de la Comunidad de Propietarios. Concluye que el Sr. Fernando no era ni podía ser presidente de la Comunidad de Propietarios demandada, justamente por no ser propietario de ningún elemento privativo en el EDIFICIO000 . Y refuta las consideraciones de la parte ahora apelante sobre la cotitularidad del apartamento NUM000 y del garaje NUM001 , ex artículo 1.354 del Código Civil , por haber abonado dicho señor parte del préstamo que concedido por Caja Canarias en garantía del cual su esposa aportó las fincas que le pertenecían a ella en pleno dominio y con carácter privativo (apartamento NUM000 y garaje NUM001 ), indicando con mayor detenimiento los motivos de la mencionada refutación. Añade que el hecho de que la Junta General de la Comunidad de propietarios demandada, celebrada el 27 de mayo de 2017, acordara seguir adelante la reunión, no hace inimpugnable la misma, ni los acuerdos adoptados en ella, ni impide la impugnación formulada por esa parte aquí actora apelada; pues -sigue arguyendo- si fuera así, jamás se podría impugnar ningún acuerdo de cualquier órgano colectivo, asamblea, junta o reunión de partícipes; precisamente, todos los acuerdos adoptados por mayoría de votos en la reunión de que se trate, están sujetos a la Ley y a los Estatutos del cuerpo colectivo de que se trate. Pone asimismo de relieve la actitud contumaz de la aludida Comunidad, ahora apelante, pues decide continuar con la celebración de la Junta, pese al requerimiento notarial por dicha apelada realizado, dirigido al Sr. Presidente de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , Don Fernando y a la entidad encargada de la administración y secretaria de la Comunidad, para que renunciaran y dimitieran de sus cargos por no poder ni deber ostentarlos, a la vista de la información obtenida por nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Puerto de la Cruz, de la que resultaba que el citado Sr. Fernando no aparecía como propietario de finca alguna en dicho Registro, y, además, una vez iniciada la reunión de 27 de mayo de 2017, y antes de comenzar a debatir los puntos integrantes del orden del día, esa parte ahora actora apelada, por medio de su representante, volvió a plantear, como cuestión previa, la nulidad radical o de pleno derecho de la convocatoria y, por ende, de la Junta y de todos los acuerdos que se pudieran adoptar en ella, entregando un escrito que, tras la oportuna petición, se unió al acta de la reunión, en el que se exponían las razones que justificaban la nulidad de la convocatoria, de la reunión y de todos los acuerdos que se pudieran adoptar en ella. Y, pese a lo que se acaba de indicar, se decidió continuar, de modo que, refiere la misma apelada, es completamente improcedente que se interese el mantenimiento de la validez de los acuerdos adoptados en la Junta impugnada en la presente litis. Termina indicando la procedencia del éxito de sus pretensiones, por constar probado en los autos que la Junta fue convocada bajo el mandato de un presidente cuyo nombramiento adolecía de un vicio de nulidad, por no ser propietario en la forma exigida por el artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y de conformidad a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- Conviene poner de manifiesto de modo previo que, mediante Auto de esta Sección 3ª de fecha 27 de junio de 2018 , dictado en el presente Rollo de apelación, se acordó la admisión a trámite de la prueba documental propuesta por la parte ahora apelante, consistente en la escritura pública de compraventa de 6 de marzo de 2018, documento que es de fecha posterior a la de dictado de la sentencia objeto del recurso de apelación; prueba a valorar conjuntamente con el resto de las pruebas obrantes en estos autos.



TERCERO.- El examen de lo actuado pone de relieve el fracaso del primero de los motivos de apelación, pues de la conjunta y ponderada valoración de la prueba obrante en los autos, incluida la documental admitida en esta segunda instancia, solo cabe constatar que el Sr. Fernando no tenía la condición de propietario del apartamento nº NUM000 y de la plaza de garaje nº NUM001 , ambos inmuebles situados en el edificio de la Comunidad de Propietarios demandada, por lo que en modo alguno podía ejercer el cargo de presidente de dicha Comunidad, al contravenir lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal sobre el nombramiento de dicho cargo, precepto que claramente establece que - el presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo. El nombramiento será obligatorio- (en relación con los artículos 16.1 y 2 y 19.3 de la citada ley ). El cargo de presidente es, por tanto, personalísimo y solo puede ser ejercido por el propietario o copropietario del elemento privativo; solo está autorizada la representación voluntaria en las Juntas de propietarios (artículo 15.1 de igual ley).

Tal ausencia de la condición de propietario queda, por demás, constatada con el último de los documentos aportados, la mencionada escritura de 6 de marzo de 2018, en la que interviene el Sr. Fernando en nombre y representación de su esposa Doña Belinda , y en la que de modo expreso se recoge la titularidad dominical de esta última, con carácter privativo, respecto de los aludidos inmuebles. Por ello, carecen de relevancia todas las alegaciones de la parte apelante tendentes a justificar la actuación del citado Sr. Fernando como tal presidente, actuación que en ningún caso puede entenderse legalmente amparada.



CUARTO.- Ahora bien, entrando a resolver los motivos de apelación referidos al error en la valoración de la prueba (y aplicabilidad de la teoría de los actos propios) y a la infracción de normas y jurisprudencia, debe tenerse especialmente en cuenta, en el presente caso, que la antes mencionada actuación indebida se prolongó en el tiempo, sin que se hubiese invocado nulidad alguna respecto de la misma; es únicamente a través de la demanda iniciadora de esta litis cuando se puso de manifiesto dicha actuación, basándose en ella la parte actora para instar, no la nulidad del nombramiento del repetido Sr. Fernando como presidente de la Comunidad de Propietarios demandada, sino la nulidad radical de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de la mencionada Comunidad celebrada el día 27 de mayo de 2017.

Debe asimismo ponerse de relieve que, conforme establece el artículo 18.1 de la misma Ley de Propiedad Horizontal , los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los supuestos señalados en ese mismo precepto, entre otros, 'a) Cuando sean contrarios a la ley o a los Estatutos de la comunidad de propietarios'.

A su vez, los apartados 3 y 4 del mismo artículo 18 disponen: '3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los Estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.

4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.'.

En este caso -se reitera-, no se ha impugnado judicialmente, ni solicitado la declaración judicial de nulidad del nombramiento del cargo de presidente con anterioridad a la convocatoria de la Junta General Ordinaria de 27 de mayo de 2017, por lo que, no obstante la acreditada realidad de la causa invocada por la parte actora y del carácter radicalmente nulo de tal nombramiento, lo cierto es que la aludida falta de impugnación conduce en esta alzada a estimar que la actuación del Sr. Fernando , al decidir la convocatoria para la celebración de la correspondiente Junta General Ordinaria, fue acorde a lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , en atención al orden del día señalado para la misma, en el que no solo se incluyeron los puntos relativos a los presupuestos y cuentas, sino también a la elección de junta directiva y de órganos de la Comunidad; precisamente, tras la puesta de manifiesto por la hoy actora apelante del hecho causante de la nulidad radical que en esta litis invoca, sin haber instado previamente la declaración judicial de nulidad del nombramiento del referido Sr. Fernando , fue cuando éste llevó a cabo dicha convocatoria, en la que tuvo lugar la elección de un nuevo presidente, cesando así quien era inelegible.

Además, tampoco puede prescindirse del hecho de que, conforme consta en el acta de la Junta General Ordinaria impugnada, se decidió previamente, entre los propietarios asistentes, votar sobre la procedencia o no de suspender la celebración de dicho acto , como consecuencia de las alegaciones vertidas por la parte ahora apelante por medio de su Letrado, habiéndose acordado continuar con esa celebración, por mayoría de los propietarios presentes y representados -43,61% de las cuotas-, con el único voto en contra de dicha actora -3,63% de las cuotas- y con una sola abstención -0,94% de las cuotas-.

Debe destacarse también que fue en dicha Junta cuando se regularizó la anómala situación creada, y largamente mantenida en el tiempo con anuencia de todos los propietarios, incluida la hoy actora apelante (atendido el carácter público del Registro de la Propiedad), consistente en el indebido nombramiento como presidente del Sr. Fernando , procediéndose a la elección/renovación de la junta directiva y de los órganos de la Comunidad, en consonancia con lo solicitado por la actora mediante actas notariales de 28 de marzo y 7 de abril de 2017 sobre la renovación de los cargos de la junta rectora, adoptándose igualmente los acuerdos ordinarios sobre presupuestos y cuentas, recogiéndose incluso en la citada acta de 27 de abril el requerimiento de la propia actora de que tuviera lugar una convocatoria urgente de junta 'para materializar la dimisión y renovación, entre otros, de los cargos de presidente y administrador secretario'.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 30 de junio de 2005, nº 539/2005, rec. 95/1999 , establece: 'La sentencia de 28 de octubre de 1974 declara que si bien la elección para el cargo de presidente a persona que no ostenta la condición de propietario es acto contrario a la ley, no se trata de acto nulo 'ipso iure' o de pleno derecho, sino simplemente anulable, sometido a la oportuna impugnación a ejercitar por los cotitulares disidentes y, cuando la misma no se produce, el acuerdo de elección de presidente resulta ejecutivo.

Se trata de una sola sentencia, con lo que no se respeta la doctrina de esta Sala de Casación Civil que exige como mínimo la aportación de dos sentencias relacionadas con la cuestión del debate procesal ( Sentencias de 15-2-1982 , 24-3-1995 , 20-3-1997 y 28-2-2002 ).

La sentencia de 9 de noviembre de 1996 lo que declara es que, acreditado el cargo de presidente por certificación del Acta de la Junta, no es preciso otra demostración, si bien deja a salvo la carga de la prueba al que, pese a tal certificación, se negase que concurren los requisitos para su nombramiento, es decir que cabe destruir por prueba en contrario la procedencia de tal designación y con ello postular la nulidad del acuerdo comunal correspondiente.

Evidentemente la normativa del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal es imperativa y cuando se conculca estamos ante un acto nulo de pleno derecho, conforme al artículo 6-3 del Código Civil . Así lo declara la sentencia de 30 de abril de 1994 , que estudia un caso análogo, referente a no reunir el presidente designado la cualidad de copropietario, decidiendo que se trata de nombramiento indebidamente acordado, contrario a la legalidad del 'ius cogens' con la consecuente nulidad radical del acuerdo, pues conforme a la jurisprudencia, cuando se ha infringido el artículo 12, como aquí ha ocurrido, se infringe normativa de obligado y necesario cumplimiento ( Sentencias de 10-3-1965 , 7-2 y 27-4-1976 , 11-12-1982 y 10-10-1985 citadas , a los que cabe agregar las de 2-3-1992 y 29-10-1993 ).

No se trata evidentemente de nombramiento susceptible de subsanación y convalidación desde el momento que la norma es exigente en cuanto a reunir la condición de copropietario en el momento de elección para presidente y al tratarse de acto radicalmente nulo, no sometido a plazo de caducidad alguno, es decir al previsto en el artículo 16-4º, de treinta días, que juega para los acuerdos anulables'.

En igual sentido, la sentencia del mismo Alto Tribunal, de 23 de julio de 2004, nº 859/2004, rec.

1516/1998 , dispone que 'La nulidad radical sólo opera para aquellos acuerdos que violan disposiciones legales imperativas o prohibitivas que no tengan establecido un efecto distinto en caso de contravención y también si resultan contrarias a la moral, al orden público o impliquen fraude de ley ( Sentencias de 25 de julio 1991 y 24 de septiembre de 1991 , 2 de marzo 1992 , 22 de mayo de 1993 , 26 de junio de 1993 , 19 de noviembre de 1996 , 10 de marzo de 1997 y 9 de diciembre de 1997 , 7 de marzo de 2002 , 30 de abril de 2002 y 2 de julio de 2002 )'. También las sentencias del mismo Tribunal de 28 de octubre de 2004, nº 1.062/2004, rec. 2989/1998 , 7 de marzo de 2002, nº 195/2002, rec. 3.142/1996 .

También la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, en sentencia de 26 de febrero de 2007, nº 114/2007 , establece: 'basta recordar que en nuestro derecho no puede equipararse el nombramiento de presidente de un tercero ajeno a la propiedad, cuando el que se nombra no es ajeno a ella, ha sido tradicional en nuestro derecho sobre el cargo del Presidente de la Comunidad, el problema generado por el cónyuge, que salva la limitación legal cuando se califica de ganancial el bien, pero que no se esquiva en el caso de los bienes privativos aunque tiene trascendencia. Ni puede desconocerse que, como se acreditó durante el juicio, don Gerardo , persona nombrada presidente, es pareja de hecho de la propietaria de la vivienda y que siempre ha actuado frente a la Comunidad como propietario, es decir en nombre de la propietaria, pues es evidente que frente a lo demás comuneros don Gerardo , actuaba en administración de los bienes de su compañera, situación que si bien no válida su nombramiento ni permite eludir la limitación recogida en el artículo 13.2 de la LPH ., para ostentar el cargo de presidente, pero si que afecta a la solución de la controversia, atendiendo al contenido del artículo 18 de la LPH ., en relación con artículo 13 de la LPH ., interpretados conforme la artículo 6 del C.C ., sin obviar la conocida doctrina del Tribunal Constitucional referida a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, convertiría aquel acuerdo de nulo de pleno derecho en anulable.

Partiendo de esta calificación, y volviendo al razonamiento anterior teniendo en cuenta que el acuerdo es plenamente ejecutivo 18.4 de la LPH., y por tanto el presidente así nombrado estaba plenamente legitimado, para representar a la comunidad y para realizar los actos propios de ella, mientras el acuerdo no fuera anulado.

En conclusión de todo ello, al carecer el actor de legitimación para impugnar el acuerdo de nombramiento de presidente al no haber salvado su voto, por lo que el demandante, que no votó en contra, la única capacidad que ostenta es la de instar la remoción del Presidente de la comunidad, pero carece de legitimación para ejercitar la acción impugnatoria, conforme al sistema establecido en la Ley de Propiedad Horizontal y con la calificación de aquel acuerdo antes realizado' (en igual sentido, entre otras, pueden citarse las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 4ª, de 12 de marzo de 2007, nº 96/2007 , que a su vez cita, entre otras, las de Madrid, Sección 21ª, de 21 de enero de 1997 , y de las Palmas de 30 de enero de 1996 ; de Alicante, Sección 7ª, de 17 de octubre de 2005, nº 428/2005 ; de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 24 de noviembre de 2004, nº 296/2004 ; y de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 29 de marzo de 2004, nº 117/2004 ).

Y la sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2017, nº 52/2017 , recuerda: 'Como más reciente, la sentencia 514/2015, de 23 septiembre , se expresa en los siguientes términos: 'Así la sentencia núm. 901/2008, de 14 octubre, Rec. 948/2002 , dice que 'la jurisprudencia de esta Sala ha declarado la nulidad de pleno derecho del nombramiento como presidente de la comunidad de propietarios de quien no es propietario. Así dice la sentencia de 30 de junio de 2005 , citada en la de 13 de julio de 2006 (con referencia al artículo 12 de la Ley 40/1960, de 21 de julio , modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril -hoy art. 13 -), que 'evidentemente la normativa del art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal es imperativa y cuando se conculca estamos ante un acto nulo de pleno derecho, conforme al art. 6.3 del Código Civil . Así lo declara la sentencia de 30 de abril de 1994 , que estudia un caso análogo, referente a no reunir el presidente designado la cualidad de copropietario, diciendo que se trata de nombramiento indebidamente acordado, contrario a la legalidad del 'ius cogens' con la consecuencia de nulidad radical del acuerdo, pues conforme a la jurisprudencia, cuando se ha infringido el art. 12, como aquí ha ocurrido, se infringe normativa de obligado y necesario cumplimiento ( sentencias de 10 de marzo de 1965 , 7 de febrero y 27 de abril de 1976 , 11 de diciembre de 1982 y 10 de octubre de 1985 citadas , a las que cabe agregar las de 2 de marzo de 1992 y 29 de octubre de 1993 ), y añade esta sentencia que no se trata evidentemente de nombramiento susceptible de subsanación y convalidación desde el momento en que la norma es exigente en cuanto a reunir la condición de copropietario en el momento de elección para presidente y al tratarse de acto radicalmente nulo, no sometido a plazo de caducidad alguno, es decir, al previsto en el art. 16.4º, de treinta días, que juega para los acuerdos anulables '...'.

Pero, sentado lo anterior, no cabe alegar falta de legitimación activa en el presente caso, ya que quien es parte actora es la propia comunidad de propietarios ( artículo 6 LEC ), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación ( artículo 10 LEC ), lo que sucede es que, al carecer de capacidad procesal, ha de ser representada por su presidente. En definitiva se trata de un problema de representación, cuya falta sería subsanable mediante ratificación de los interesados; y aún así no puede plantearse por parte de los demandados el defecto de representación para pretender su absolución cuando la propia comunidad aprobó las derramas a satisfacer y acordó iniciar las acciones legales ante los tribunales contra quienes resultaban ser deudores y esos acuerdos lógicamente no quedan afectados por la ilegalidad del nombramiento de presidente -que efectivamente podrá ser declarada en cualquier momento- pues lo contrario significaría el absurdo lógico y jurídico de anular todos los actos de gestión que pudiera haber realizado para la comunidad la presidenta nombrada indebidamente; actos que, siquiera tácitamente, venían siendo confirmados por los comuneros, que es en realidad lo que la Audiencia sostiene en la sentencia hoy recurrida'.

Por último, la sentencia del mismo Tribunal Supremo, de 3 de octubre de 2018, nº 543/2018 , resolviendo sobre una cuestión de reclamación de las cuotas impagadas por obras de restauración de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en la que los demandados alegaban falta de legitimación activa por actuar como presidente de la comunidad de propietarios actora quien no era propietario y por falta de un acuerdo previo de la junta para el ejercicio de la acción, si bien los propietarios que habían pagado habían autorizado por escrito al nombrado presidente para emprender acciones judiciales contra los propietarios morosos, ratificando tal autorización en el acto del juicio, concluye que 'En definitiva, los demandados no pueden ampararse para negarse a pagar en la ilegalidad del nombramiento del presidente que, efectivamente, podía ser declarada en cualquier momento, pues lo contrario, como dijo la sentencia 52/2017, de 27 de enero , significaría el absurdo lógico y jurídico de invalidar todos los actos de gestión que pudiera haber realizado el presidente nombrado indebidamente'.

Debe asimismo atenderse a la necesidad de preservar la seguridad jurídica respecto de los acuerdos adoptados en el devenir de la existencia de la propia Comunidad de Propietarios.

Por todo ello, considera este Tribunal que no cabe acoger la pretensión de la parte actora de impugnación de todos los acuerdos adoptados en la Junta de fecha 27 de mayo de 2017, debiendo revocarse la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la demanda.



QUINTO.- En virtud de lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de desestimar la demanda y absolver a la Comunidad de propietarios demandada de las pretensiones contra ella formuladas, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias, al apreciarse serias dudas de derecho en relación, fundamentalmente, con los efectos dimanantes de la falta de la condición de propietario del presidente de la aludida Comunidad, no existiendo una jurisprudencia unánime sobre esta cuestión ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Procede igualmente decretar la devolución del depósito que, en su caso, se hubiere constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la parte demandada, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 .

2º. Revocamos la sentencia apelada, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Doña Sandra , absolviendo a la referida demandada de las pretensiones contra ella formuladas, sin que hay lugar a efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

3º. No ha lugar tampoco a hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada.

4º. Decretamos la devolución del depósito que, en su caso, se hubiera constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-