Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 11/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-17/000860
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0000860
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 11/2019 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango - UPAD /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 166/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a / Abokatua: JON MUÑOZ IÑURRATEGUI
Recurrido/a / Errekurritua : Bruno y Adriana
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua: MARIA CRISTINA SAGREDO MORETON
SENTENCIA N.º: 183/2019
ILMAS. SRAS.
DÑA. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
DÑA. LEONOR CUENCA GARCÍA
DÑA. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a once de setiembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO
ORDINARIO Nº 166/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango y
del que son partes como demandante Bruno Y Adriana , representados por el Procurador Sr. Capelastegui
Cristobal y dirigidos por la Letrada Sra. Sagredo Moreton y como demandada, BANKINTER, S.A., representada
por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado Sr. Muñoz Iñurrategui, siendo Ponente en
esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 24 de setiembre de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr CAPELASTEGUI en nombre y representación de Bruno y Adriana contra BANKINTER S.A representada por el Procurador Sra ASATEGUI declaro la Anulabilidad del contrato de adquisición de títulos correspondientes a BONO GORBEA 2 suscrita entre las partes condenando a la demandada a devolver a la demandante la suma entregada en cantidad de OCHENTA MIL EUROS ( 80000 euros) que supuso el coste de adquisición del producto con los intereses devengados desde la fecha de abono de las cantidades, y la demandante deberá restituir a la entidad demandada los títulos objeto del litigio junto con los rendimientos brutos percibidos y los intereses devengados de los mismos desde el momento de su percibo la demandante .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bankinter, S.A.

y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de setiembre de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 14 minutos y la del acto de juicio es la de 79 minutos y 54 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra la misma deducida, con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que: .- la acción de nulidad por error en el consentimiento de los actores al no conocer los riesgos y características del producto adquirido, esto es, el Bono Gorbea 2, de los que no fueron debidamente informados por los empleados de la entidad demandada, estimada por el Juzgador lo ha sido de modo incorrecto dado que, y pese a lo argumentado en la sentencia, la misma se encuentra caducada.

El bono estructurado como producto financiero, de conformidad con la jurisprudencia citada en el escrito de interposición del recurso de apelación, nada tiene que ver con los contratos de tracto sucesivo, como lo califica el Juzgador, debiendo estarse a su consumación teniendo en cuenta, además, que estamos ante una orden de compra debidamente cumplimentada, a lo que se une que para determinar si la demanda se ha presentado en plazo no se ha de atender a la fecha de su presentación en el Decanato sino cuando la misma es admitida a trámite mediante decreto y su posterior notificación, en base a la sentencias citadas, de ahí que si el Bono Gorbea 2 vencía el día 28 de marzo de 2013 y la notificación de decreto de admisión de demanda y emplazamiento a esta parte se da el día 28 de abril de 2017 es evidente que ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad de cuatro años.

.- si se estimara que la acción no se encuentra caducada se reiteran los argumentos aducidos al contestar, habiendo cumplido esta parte con sus deberes de información.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente el análisis de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la demanda, exige considerar que en ella en relación con la orden de contratación del Bono Gorbea 2 dada a la entidad Bankinter, S.A. por los actores el día 28 de marzo de 2008 cumplimentada por un importe de 80.000 euros, lo cual no es un hecho controvertido como tal, se ejercitan diversas acciones de manera subsidiaria, habiendo sido acogida con desestimación de las anteriores y con ello se aquieta la parte actora, la de nulidad relativa o anulabilidad de dicha adquisición por error en el consentimiento al no ser debidamente informados los actores de los riesgos y características del producto ( petición 3 del suplico de demanda).

Si ello es así, como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24 de marzo de 2011, 6 de junio, 29 de octubre, 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012, 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013, 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014, 18, 22 y 25 de setiembre de 2015 y posteriores, como la de 16 de enero de 2019 bajo la expresión nulidad del contrato ante la imprecisión terminológica del C° Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 C° Civil; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 C° Civil; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el C° Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 9 de setiembre de 2014 reiterando el carácter del mismo como de caducidad.

Entre los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa se encuentra el apreciado por el Juzgador de instancia de error como vicio del consentimiento, respecto del cual en relación con el significado y alcance de esta acción esta Sala, de manera reiterada, en relación con otros productos financieros complejos, como el de autos, en concreto las AFS de Eroski y Fagor en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015, 10 de febrero y 15 de setiembre de 2016 y 24 de enero y 6 de marzo de 2017 dictadas en supuestos de AFS de y 10 de enero y 18 de abril de 2018, al igual que respecto de otros bonos estructurados como el de autos, en sus sentencias 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014, ha declarado lo siguiente: ' El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007), respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013, en la que se dice lo siguiente: ' ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte .......En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente ..

' lo que es el sustrato fáctico del error '.

Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004, establece: ' Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994, 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de la citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración'.

Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'.

Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como la de 29 de octubre de 2013, la del Pleno de 20 de enero de 2014 (sobre la nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap) de inflación), la de 20 de febrero de 2014, en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error y la de 26 de febrero de 2015, debiendo destacarse la de 30 de noviembre de 2016 en la que los productos bancarios contratados eran AFS de Eroski, Soc. Coop. y de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. en la que sobre la presente acción se dice : ' ...

3.- Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

4.- Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente. Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión.

Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.'.

Criterio que se reitera en la sentencia de 1 de diciembre de 2016 que relativa a unas AFS de Eroski, al considerar la no acreditación por la entidad bancaria de la falta de información que le imputa el cliente, razona lo siguiente: ' 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

...

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.'.

El plazo para el ejercicio de esta acción de anulabilidad lo es el de cuatro años previsto en el art. 1301 Cº Civil, siéndolo de caducidad, y por ello apreciable de oficio, debiendo iniciarse su cómputo, que no es susceptible de interrupción, desde la consumación del contrato que, en el presente caso, lo es cuando se produce el vencimiento de la operación como, de manera reiterada, ha declarado el Tribunal Supremo para un producto como el presente, entre otras resoluciones en su sentencia de 9 de julio de 2019 en la que, con cita de anteriores resoluciones: ' 1. Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción del art. 1301 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, por no haberse apreciado la excepción de caducidad cuando concurrían en el caso los elementos para hacerlo.

En el desarrollo del motivo, se razona que, conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia de 12 de enero de 2015, el plazo de caducidad comienza a computarse desde que se conoció el error, que en este caso queda acreditado fue, cuando menos, desde que los demandantes remitieron al banco el e-mail de 20 de diciembre de 2010. Desde entonces, transcurrió el plazo de cuatro años del art. 1301 CC antes de que fuera presentada la demanda. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. En la interpretación del art. 1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

3. Es cierto que la interpretación que hace la sentencia recurrida de que esta jurisprudencia iniciada desde la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, no puede aplicarse de forma retroactiva, resulta inconsistente a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en la STC 16/2015, de 16 de febrero: 'El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74 ), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010 , caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38).

'A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las sentencias no crean la norma- por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law , en el que el precedente actúa como una norma y el overruling , o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible 4 JURISPRUDENCIA limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling , rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling ( sin perjuicio de su excepción por disposición legal que establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

'Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993 , de 22 de marzo , en la que subrayamos que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencia 'hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice' (FJ 3)'.

Dicho de otro modo, y a los efectos que ahora interesa, el eventual cambio de jurisprudencia no equivale a una reforma legal que impida su aplicación retroactiva a conflictos jurídicos suscitados con anterioridad. La jurisprudencia interpreta una norma preexistente y puede aplicarse, aun en el caso en que haya existido un cambio jurisprudencial, a todos los casos en que resulte de aplicación aquella norma.

4. Pero esa errónea apreciación contenida en la sentencia recurrida no determina la estimación del recurso de casación, ya que, como argumenta la parte recurrida en su oposición al recurso, carece de efecto útil. En aplicación de la jurisprudencia mencionada sobre el comienzo del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad, contenido en el art. 1301 CC , la demanda se habría puesto a tiempo, pues el contrato de adquisición del bono estructurado se consumó con la cancelación del producto.

Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado.

A estos efectos de considerar cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición, el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero : 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. [...] 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés (...)'.

De este modo, como el vencimiento del bono estructurado se produjo el 27 de julio de 2012, desde entonces hasta que se presentó la demanda (18 de noviembre de 2015), no se advierte que hubiera transcurrido el plazo legal de cuatro años .'·. En igual sentido la sentencia de 26 de junio de 2019.

Esta doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos en el que, como se ha razonado y no es un hecho controvertido en marzo de 2008, los actores adquirieron un bono estructurado ligado a las acciones de la entidad BBVA, por un importe de 80.000 euros, que se cancelaba a los cinco años, el día 28 de marzo de 2013.

El bono estructurado había sido emitido por BNP Paribas Arbitrage Issuance, B.V. y fue comercializado por Bankinter, S.A, de modo que el plazo para el ejercicio de la presente comienza al darse el vencimiento del bono, el día 28 de marzo de 2013, de modo que cuando se presenta la demanda el día 28 de marzo de 2017 el plazo de cuatro años, computado de fecha a fecha, no había vencido. Momento de presentación de la demanda en el Decanato al que se retrotraen todos los efectos derivados de la litispendencia, entre otros, el ejercicio en plazo o no de la acción, una vez que se da la admisión de la demanda a trámite ( art. 410 LEC en relación con el art. 1973 Cº Civil).



TERCERO.- Desestimada la excepción de caducidad de la acción se ha de analizar si la sentencia de instancia es ajustada a Derecho o no cuando declara la nulidad relativa o anulabilidad por concurrir error en la prestación del consentimiento por los actores al momento de dar la orden de adquisición del Bono Gorbea 2, comercializado por la demandada, al no conocer el alcance y riesgos de las características del producto.

Este tipo de producto financiero se ha catalogado por la jurisprudencia como un producto complejo de alto riesgo, en la medida en que para determinar el resultado de la inversión en estos bonos estructurados, hay que acudir al valor de cotización en bolsa de las acciones que constituyen los activos subyacentes de cada uno de los bonos a la fecha de adquisición de cada uno de esos productos financieros y comprobar el valor de cotización en bolsa de esas acciones hasta la fecha de vencimiento del bono, de tal manera que si sube esa cotización el inversor recuperaría, a la fecha de vencimiento del bono, la suma de dinero que hubiera invertido habiendo percibido además unos cuantiosos beneficios económicos, y, por el contrario de bajar esa cotización por debajo de un límite que se fija en el producto el inversor perdería parte de la suma de dinero que hubiera invertido (pudiendo incluso llegar a perder la totalidad de lo invertido), de ahí que el deber de información que recae sobre las entidades bancarias, en este caso comercializadora del Bono es esencial, si bien a tal efecto ha de realizarse las siguientes matizaciones: .- el hecho de que la contratación del Bono se diera, en marzo de 2018, bajo la vigencia de la normativa Mifid y no se realizara el oportuno test a los actores para determinar la idoneidad del producto en relación con su perfil inversor o implica, per se, ni la nulidad del contrato ni la ausencia de información, pues puede haberse facilitado la misma o tener los clientes conocimientos financieros o del producto, siendo ello lo determinante, como nos recuerda,en un supuesto como el de autos,el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 14 de marzo de 2019: '... la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79. bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art.

6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art.

79 . bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2. bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ). Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'. Esta doctrina se ha reiterado con posterioridad, en sentencias como las 549/2015, de 22 de octubre , y 154/2016, de 11 de marzo '.

.- el deber de información lo es al margen de la existencia o no de un contrato de gestión de carteras, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de junio de 2019, con cita de anteriores resoluciones, en un supuesto como el de autos en el que la demandada era también Bankinter, S.A. : ' 1.- Respecto al error en la valoración de la prueba en cuanto a la información suministrada por Bankinter, para que exista asesoramiento no hace falta que se haya celebrado un contrato ad hoc , ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el inversor y la entidad financiera sino que, conforme a la STJUE de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 , Genil 48 ), cuya doctrina ha sido asumida por esta sala en numerosas resoluciones, basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

2.- En la comercialización de productos financieros complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que puede comportar su contratación.

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional.

Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencia 689/2016, 23 de noviembre , con cita de las anteriores sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre ).

3.- En este caso, no consta que, con antelación a la suscripción del contrato, los clientes fueron informados con claridad de los riesgos reales de la inversión, ni de que incluso podrían perder todo el capital. La ficha que se dice que se entregó, que no consta que fuera con antelación, sino en el mismo momento de la firma de la orden de adquisición, tras una somera información telefónica, no es clara y desde luego, los gráficos que se insertan en el recurso de apelación y se reproducen a continuación no son suficientemente expresivos de dichos riesgos para personas que no tengan conocimientos financieros: - De hecho, cuando los demandantes reclamaron ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, este organismo emitió la Resolución CNMV R/6312/2013-IF, de 27 de mayo de 2014 (documento 14 de la demanda), en la que indicaba expresamente que no constaba que Bankinter se hubiera informado sobre su perfil como clientes ni hubiera recabado los datos necesarios para aconsejar la idoneidad del producto, así como que en la fase precontractual no informó sobre los riesgos del producto, lo que no hizo hasta la firma de la orden de compra.

Y la advertencia genérica de que el producto puede producir tanto beneficios como pérdidas, tampoco cumple las exigencias del art. 79 bis LMV, ya en vigor cuando se contrató el producto, sino que, como hemos dicho en múltiples resoluciones, es una mera ilustración sobre lo obvio.

4.- Del mismo modo, que el Sr. Romualdo tuviera experiencia inversora en renta variable no supone que tuviera conocimientos financieros sobre productos complejos y de alto riesgo, ni mucho menos que ello eximiera a Bankinter de sus obligaciones de información sobre los riesgos .'.'.

Desde esta perspectiva jurídica y tras valorar la prueba practicada, esta Sala estima ajustada a Derecho la resolución de instancia cuando entiende que los actores al contratar el producto no eran conscientes del riesgo que el Bono Gorbea 2 entrañaba para el capital invertido, de pérdida parcial e incluso total, no habiendo cumplido la demandada con sus deberes de información a los que estaba obligada no solo ante el ofrecimiento del producto a unos clientes que lo eran desde hace muchos años, habiéndose generado una relación de confianza con los empleados quienes les recomendaron el bono por su mayor rentabilidad, sino también porque existía entre las partes un contrato de gestión de patrimonios y carteras celebrado el día 18 de agosto de 2003 (f. 122 y ss).

Así resulta que el Sr. Bruno ( minuto 3,37 y ss Cd nº1) en quien su esposa, la Sra. Adriana , confiaba la gestión de su patrimonio, habiéndose limitado a firmar la documentación ( minuto 22,24 y ss Cd nº1), declarando que, en ningún caso, le dijeron que se podría perder el 100 % del capital invertido, siendo la pérdida final, casi del 50%, cuando vence el Bono el día 28 de marzo de 2013, pues frente al importe inicial de 80.000 euros se les devuelve la cantidad de 40.138,94 euros ( doc. nº 3 demanda), pensando, siempre, que se trataba de un producto garantizado que estaba vinculado a las acciones del BBVA, no siendo su modo de invertir el hacerlo en un producto de tanto riesgo, y sí, no acreditando la parte demandada lo contrario, en depósitos a plazo o como mucho con un riesgo de no más del 10%, habiendo destinado su capital, en Bankinter, en esta operación, de la que dice ningún folleto, gráfico o documento se le entregó con antelación a la firma ni tras ella, en la que ciertamente reconoce que leyó rápido y junto con el gestor Sr. Jose Ángel , el documento que recogía la operación ( doc nº 4 demanda) en el que en negrilla, a lo largo del mismo que cuenta con varias hojas se da la advertencia del riesgo referido de pérdida total del capital y de ser un producto de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas, en el que la firma lo es a su final, y que no consta se entregara con la debida antelación para su lectura Frente a esta falta de información que aduce la parte actora, la demandada no acredita que ello no fuera así, ya que la testigo Sra. Marí Trini empleada de Bankinter en la oficina de Durango no intervino en la comercialización del producto ( minuto 30,02 y ss Cd nº1) y quien sí lo hizo, el Sr. Jose Ángel ( minuto 36,16 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº 2), no recuerda la operación manifestando que su actuar fue el habitual en otras operaciones iguales ( explicación exhaustiva, advertencia de riesgos que entonces eran impensables como luego se dieron, ante la crisis mundial, siendo el BBVA un banco de garantía, entrega de documentación con antelación -); no constando que los actores, por su formación tengan conocimientos financieros o económicos que les permitiera suplir tal deficiencia de información, cuando el propio Sr. Jose Ángel admite que este producto no es idóneo para cualquiera y que hay que tener una cultura financiera suficiente para entender el riesgo que se asume ( minuto 43,40 y ss y 43,59 y ss Cd nº1).

Lo expuesto junto con lo razonado en la sentencia de instancia, con las matizaciones realizadas en la presente determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn).



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra, en nombre y representación de Bankinter, S.A., contra la sentencia dictada el día 24 de setiembre de 2018 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango, en los autos de Juicio Ordinario nº 166/17 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 001119. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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