Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 572/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000183/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000572/2018 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000981/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante
,D. Carlos Antonio , representado/a por el Procurador D. JUAN FERNANDO TERROBA MELA y asistido
por el Letrado D. ÁNGEL CASTÁN GARCINUÑO ; parte apelada , Dª. Evangelina , representada por la
Procuradora Dª. ERIKA ENA PEREZ y asistida por la Letrada Dª ANA XENIA CABELLO CÁNOVAS , ha sido
parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 11-07-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Terroba Mela, en nombre y representación D.

Carlos Antonio frente a DÑA. Evangelina , DEBO DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 2 de esta Ciudad el 26 de noviembre de 2015 en autos nº 114/14, manteniendo el vigente sistema de custodia individual materna de los menores Gloria y Juan Pedro .- Todo ello sin expresa condena en costas, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 31-10-2018 su admisión, quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 14-05-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia dictada en las presentes actuaciones, que desestima íntegramente su inicial pretensión de que se modifique el plan de relaciones familiares acordado en su día y recogido en la sentencia de divorcio de 26/11/2015 , confirmada en apelación por la de 24/11/2017 , insistiendo en que se acuerde un régimen de custodia compartida respecto a los hijos comunes menores de edad, Gloria , de 11 años y 10 meses y Juan Pedro , de 9 años y 8 meses, con las consecuencias que ello conlleva respecto al régimen de visitas y la pensión por alimentos (que pide se deje sin efecto), y todo ello basándose en la producción de varias modificaciones relevantes y sustanciales de las circunstancias existentes en el momento de producirse el divorcio de los cónyuges.

A esta pretensión se oponen tanto el ministerio Fiscal como la parte demandada, quienes niegan que se hayan producido las mencionadas modificaciones.



SEGUNDO.- En torno a la posibilidad de modificación de las medidas aprobadas judicialmente hay que señalar que la jurisprudencia del TSJA tiene establecido, en sus sentencias de 26/05/2014 y 2/12/2016 que 'El art 79.5 CDFA no utiliza la misma terminología que el artículo 91 CC , para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art. 76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos'.

Por su parte en la STJA de 3 de octubre de 2013 , que versaba sobre un litigio sobre modificación del régimen de custodia que venía acordado en el procedimiento matrimonial anterior, se exponía que: 'hemos dicho que una vez transcurrido el plazo del año establecido en las disposiciones transitorias primera de la Ley 2/2010 y sexta del CDFA, no basta con la mera petición de cambio de régimen de custodia para instar y obtener el cambio de las medidas fijadas por la inicial sentencia, sino que los interesados en la modificación deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas, pero no es menos cierto que a continuación se justifica la denegación de la modificación pretendida porque la prueba practicada no acreditaba la conveniencia del cambio pretendido, lo que constituía verdaderamente la ratio decidendi de la decisión entonces tomada'.



TERCERO.- Partiendo de esta premisas, y entrando a conocer del caso concreto, hay que indicar, con el juzgador de instancia, que ninguna de las ocho causas o motivos alegados por el actor para justificar esa supuesta variación de las circunstancias tienen el grado de relevancia necesario como para justificar el cambio pretendido, debiendo indicarse ya, de entrada, que el escaso periodo de tiempo (8 meses) transcurrido entre la fecha de la sentencia dictada en apelación y la presentación de la demanda de modificación de medidas hacen surgir serias dudas de que en dicho plazo se hayan podido producir tantas modificaciones respecto las iniciales circunstancias tenidas en cuenta para atribuir la guarda y custodia de ambos menores a la madre, debiendo recordarse, asimismo, que es al actor, en virtud de lo establecido en el art. 217.2 de la LEC , a quien se atribuye la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.



CUARTO.- Debe rechazarse, de entrada, que la pérdida de competencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2, que fue quien dictó la sentencia de divorcio, en favor del Juzgado de Familia pueda ser considerada como una causa o circunstancia relevante a la hora de modificar las medidas acordadas en la citada sentencia (y, recordemos, posteriormente ratificadas en apelación) pues se trata de una cuestión meramente procedimental que no tiene encaje en lo dispuesto en el art. 79.5 del CDFA. El que la sentencia de divorcio hubiese sido dictada por el citado Juzgado de Violencia en su faceta de jurisdicción civil, mientras que de la presente demanda de modificación de medidas conozca un juzgado de familia no supone ninguna alteración sustancial ni relevante de las circunstancias que permita, por sí sola, modificar el régimen de guarda y custodia establecido en su día.



QUINTO.- Tampoco esa supuesta normalización de relaciones entre los progenitores, negada por la parte demandada, es causa o motivo suficiente para establecer el régimen de guarda y custodia conjunto, pues basta con examinar el informe pericial psicológico emitido en las actuaciones en el que, si bien la perito reconoce que ambos progenitores están bien implicados en la educación de sus hijos y en las atenciones de los mismos, también detecta la existencia de una actitud por parte del recurrente tendente a responsabilizar a la madre de las circunstancias de sus hijos, dándoles a entender, de manera sutil e indirecta, que es la progenitora quien pone límites a su relación; actitud que resulta perjudicial para los niños puesto que los sitúa en medio de las divergencias de sus padres. Por tanto, y aunque pueda haberse producido una mejora en la relación y comunicación entre los progenitores, no se aprecia que haya habido en este punto una modificación relevante de las circunstancias ya tenidas en cuenta en su momento, como tampoco por el hecho de que los menores hayan ido cumpliendo años desde que se produjo el divorcio, hace ahora tres años y medio, circunstancia esta prevista y previsible y sin que la edad de los mismos, todavía pequeños, sea un dato a tener en cuenta. Por otra parte, la exploración judicial de ambos menores llevada cabo por el juzgador de instancia permite comprobar que los mismos se encuentran bien en su situación actual, siendo la hija, que es la mayor de los hermanos, quien más a gusto se encuentra con el actual sistema de reparto de tiempo, no apreciándose motivo justificado parea acordar la separación de los hermanos (art. 80.5 CDFA).



SEXTO.- A igual conclusión desestimatoria hay que llegar respecto al tema de la flexibilidad de horarios.

De la prueba practicada resulta que ambos mantienen básicamente la misma jornada laboral tenida en cuenta en el momento de dictarse el divorcio; es cierto que el recurrente (viajante de profesión) ha reducido el territorio de sus viajes (pese a lo cual tiene que viajar todas las semanas y algunos días los menores comen, e incluso duermen, en casa de sus tíos), pero no lo es menos que la demandada, profesora de instituto, también tiene una jornada laboral que le permite conciliar y compatibilizar la misma con su vida familiar, a la vista de la documentación aportada en esta segunda instancia ( de hecho los hijos comen todos los días con ella), por lo que si bien es cierto que debe reconocerse a ambos progenitores su voluntad para hacer compatibles sus obligaciones laborales y familiares, en el presente momento no puede considerarse que nos encontremos ante una modificación sustancial de las circunstancias ya tenidas en cuenta con anterioridad, como igual ocurre con el hecho de que los menores tengan ahora un horario escolar continuo; y tampoco resulta relevante el hecho de que el recurrente se haya puesto al día en el pago de las pensiones adeudadas.

SEPTIMO.- La desestimación de este primer motivo del recurso conlleva la automática desestimación del resto de pretensiones, el cese de la pensión por alimentos acordada así como el del régimen de visitas, debiendo mantenerse el régimen establecido en la sentencia de divorcio.

OCTAVO.- Procede, en definitiva, confirmar la resolución recurrida al entender no acreditada la alteración sustancial de las circunstancias existentes en el momento de acordarse la custodia individual, si bien sí que debe estimarse el mismo en lo relativo a la intervención de la hermana del recurrente en las entregas y recogidas de los menores debiendo dejarse sin efecto dicha referencia, que se 0hace en el punto 5 del Fallo de la sentencia de divorcio, al haber desaparecido las circunstancias o motivos que llevaron a adoptar tal decisión y siendo la práctica habitual que sean los progenitores quienes se encargan de la entrega y recogida de los menores.

NOVENO.- Al estimarse parcialmente la pretensión del recurrente no procede hacer condena en costas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Antonio , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 981/2017 , en el sentido de dejar sin efecto el acuerdo adoptado en el punto 5 del fallo de la sentencia de divorcio, desestimando el resto de las pretensiones del recurrente y sin hacer condena en costas.

Devuélvase a D. Carlos Antonio , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.