Sentencia CIVIL Nº 183/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 865/2018 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 183/2020

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D.MANUEL ESPINOSA LABELLA

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a diez de Marzo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 865/2018los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar seguidos con el nº 408/2016 entre partes, de una, como parte apelante Grupo Hoteles Playa representado por la Procuradora Doña Marina Soler Meca y dirigida por el Letrado Don Pablo Amores Osuna, y de otra, como parte apelada Apartamentos la Media Luna S.A., representados por la Procuradora Doña María Dolores Pérez Muros y dirigidos por el Letrado Don José Carlos Castells Ortells.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 93 con fecha 26 de Marzo de 2018 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda deducida por la Procurador de los Tribunales Sra. Soler Meca, en nombre y representación deGRUPO HOTELES PLAYA,absuelvo a APARTAMENTOS LA MEDIA LUNA, S.A.de todas las pretensiones seguidas en su contra en el presente procedimiento, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Grupo Hoteles Playa interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que no había contradicción entre las peticiones del suplico de la demanda. Que había mediado entre las partes un acuerdo de novación para los años 2014 y ss y que en todo caso sería aplicable la cláusula 'rebus sic stantibus', reduciéndose la renta inicial por un cambio de circunstancias que habría producido un desequilibrio entre las prestaciones. Interesó la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La apelada, Apartamentos la Media Luna formuló escrito de oposición al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la apelante a través de su representación procesal, para la determinación de la renta del contrato de industria, que le vinculaba con contra la entidad apelada.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 17 de marzo de 2001 ambas partes firmaron un contrato de arrendamiento de industria, sobre el hotel denominado Playaluna, situado en la Avenida Playa Serena s/n del municipio de Roquetas de Mar. El contrato se completó con dos anexos de 3 de abril de 2001, y fue novado el 1 de abril de 2002. De sus estipulaciones se deduce que la duración se extendía hasta el 31 de diciembre de 2017.

La renta a pagar durante el plazo de duración era:

a) En el primer periodo de explotación, desde el 1 de mayo de 2002 al 31 de diciembre de 2002, la cantidad de 210.000.000 de pesetas.

b) En el segundo periodo desde el 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, 340.000.000 de pesetas.

c) En el tercer periodo desde el 1 de enero de 2004 al 31de diciembre de 2004, la cantidad de 360.000.000 de pesetas.

d) En el cuarto periodo, desde el 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, la cantidad de 400.000.000de pesetas.

e) A partir del año 2006 se efectuará la revisión de la renta en la misma proporción de las variaciones del IPC. Para la primera variación se tendría en cuenta la cantidad fijada para el periodo de 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005 y la variación experimentada en dicho año. En los años sucesivos se tomaría en cuenta, respectivamente el importe revisado en el año anterior, y la variación del IPC de tal año, y así sucesivamente.

El pago del arrendamiento se haría efectivo por trimestres naturales corrientes, el día 15 de cada uno de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre de cada año, excepto el primer año que se pagaría:

El 15 de mayo---70 millones; 15 de agosto---70 millones y 15denoviembre-70 millones.

En los términos previstos en la estipulación cuarta, la renta correspondiente a 2005, esto es, 2.404.048,42€ equivalente a 400.000.000 de pesetas, se actualizó conforme a lo pactado. Como consecuencia de ello la renta prevista para el año 2006 quedó fijada en 2.492.998,20€. Igualmente la del año 2007, con los incrementos pactados se determinó en 2.560.309,16€.

El 1 de marzo de 2008 las partes firmaron un documento en el que se novó parcialmente el contrato de arrendamiento, en el sentido de modificar el sistema de revisión de rentas para los ejercicios 2008,2009 y 2010.

Así durante estos ejercicios la renta permanecería invariable, en 2.560.39,15 €, para cada año.

Para el año 2011se preveía la actualización sobre el 50% de la variación del IPC acumulada en los años 2007, 2008, y 2009 o sobre la variación del IPC correspondiente al año 2010, el que determinase una renta más alta.

Para el año 2012 y siguientes se pactó que se aplicaría el sistema regulado inicialmente en el contrato de 17 de marzo de 2001, es decir se tomaría en cuenta el importe ya revisado el año anterior y sobre el mismo se aplicará la variación del IPC de tal año y así sucesivamente.

Sin embargo, el 7 de septiembre de 2009 firmaron un nuevo anexo, que puso fin a una disputa judicial entre las partes, modificando la renta correspondiente a los años 2009 y 2010. A esa fecha la renta pactada era de 2.560.309,15€ anuales más el IVA correspondiente, pasando a ser de 2.050.000€ anuales más el IVA en el ejercicio de 2009. En 2010 sería de 2.100.000€ anuales más el IVA. Se añadía en el documento que en todo lo no modificado permanecería vigente el contrato de 17 de marzo de 2001.

Posteriormente el 18 de abril de 2012 las partes realizaron una nueva modificación, pactando una bonificación de las rentas de los años 2011, 2012, y 2013. De modo que la del año 2011 quedó determinada en la cantidad de 2.608.634,44€ más IVA; la de 2012 se estableció en 2.300.000€ más IVA y la de 2013 se fijó en la misma cantidad.

El motivo por el que a partir de 2008 Media Luna aceptó la reducción de renta fue por la aparición de la crisis económica, que había modificado sustancialmente las condiciones del contrato de arrendamiento inicial.

Pues bien, en febrero de 2014, Media Luna envió un email a la actora comunicándole que la renta sería de 2.968.330€ más IVA para ese ejercicio. Sin embargo se iniciaron negociaciones entre las partes, anulando la factura emitida para el primer trimestre de 2014 y emitiéndose otra nueva por la parte proporcional de 2.300.000€ más IVA. La nueva factura por los dos primeros trimestres se emitió por 1.150.000€ más IVA, con la mención 'entrega a cuenta'. El contrato no se llegó a novar y Media Luna efectuó un requerimiento notarial en septiembre de 2014, en el que señalaba que la renta para esa anualidad era de 3.591.678,63€, IVA incluido.

Durante 2014 la actora continuó abonando cada trimestre la renta correspondiente a una renta anual de 2.300.000€ más IVA. En estas facturas se incluyó también la mención de 'entregas a cuenta'.

En 2015 La actora abonó la renta correspondiente a razón de 2.330.000 más el IVA, que aceptó la demandada en algunos periodos, señalando en otros la mención de 'entregas a cuenta'.

El 18 de enero de 2016 la demandada envió a la actora un correo electrónico, en el que se indicaba que la renta para el año 2016 sería de 2.938.646,16€. El correo fue reiterado el 2 de febrero de 2016. La actora contestó indicando que se había producido la novación del contrato con la aceptación del pago de 2.300.000€, siendo esta la renta más el IVA correspondiente. Además se indicaba que esta situación era especialmente gravosa para la actora, y había generado un desequilibrio de las obligaciones de las partes, concurriendo los requisitos de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

La demandada contestó alegando que los pagos que se habían realizado eran parciales sobre la renta vigente. Mientras en correos anteriores de 2014 y 2015 la demandada hablaba de bonificaciones de renta, cuantificándolas en 4.000.000€.

Desde que se suscribió el contrato de arrendamiento cambiaron sustancialmente las circunstancias a consecuencia de la crisis económica, siendo inasumible la renta inicial. Así lo describía el informe pericial elaborado por Alia Tasaciones S.A.

La voluntad real de las partes fue que durante los años 2014 y 2015 la renta se mantuviera fijada en la suma de 2.300.000€ para el primer año y 2.230.000€ para el segundo, lo que aumentaría las pérdidas que asume la entidad actora más el IVA correspondiente. Alternativamente interesaban que se aplicase la cláusula rebus sic stantibus, y la fijación de la renta que permitiese un equilibrio de la posición económica de las partes, que serían según el concepto de renta razonable del perito, en 1.322.000€ par el año 2014 y 1.420.000€ para el año 2015. Para el año 2016 el importe de renta sería de 1.488.000€, y para el año 2017, 1.500.000 €.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que presentó escrito de contestación, alegando lo siguiente:

En primer término impugnaba la cuantía del procedimiento por la infracción de los preceptos legales que regulan la determinación y el principio de buena fe.

Así mismo adujo la cosa juzgada, en relación con el Juicio Verbal 663/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Roquetas de Mar, en el que se plantearon las mismas cuestiones que nos ocupan, y fueron desestimadas, mediando transacción homologada judicialmente. Alegó también la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto que parte del complejo hotelero arrendado pertenece a distintos particulares que lo arrendaron a Apartamentos la Media Luna S.A, para que esta pudiera arrendarlo a un operador que resultó ser la entidad actora.

En cuanto al fondo reconoció los contratos y anexos firmados por las partes, pero indicaba que el Sr Jose Miguel era socio y carecía de poder para obligarse en nombre de la demandada.

Negaba los hechos de la demanda, aunque hubo negociaciones entre las partes, pero no se llegó a una novación modificativa, y hubo un intento de compra del hotel.

Además la actora queda vinculada por los actos propios, y el único contrato fue el que se suscribió en un principio aunque hubo determinadas modificaciones de la renta.

Hubo cuatro acuerdos transaccionales homologados, uno por cada procedimiento que se siguió para la reclamación de las rentas. De otro lado, si se pactó una revisión de rentas para el periodo de crisis económica, es evidente que superado éste las rentas tendrían que ser superiores. De otro lado, siempre que se pactaba una variación de renta se hacía por escrito y además con vuelta a los contratos originarios, tras el trascurso temporal.

Se cruzaron múltiples emails entre la actora y Jose Miguel, en nombre de Apartamentos la Media Luna S.A. De estos se infiere que no hubo novación tácita. Además la variación de la renta venía condicionada a la ampliación del plazo de arrendamiento, para poder acceder la actora a posibilidades de financiación.

A septiembre de 2015 no se había alcanzado acuerdo alguno, ni expreso ni tácito, manifestando la actora que seguía cumpliendo con el contrato inicial. De otro lado, al contestar al requerimiento notarial de septiembre de 2014, la actora condicionó la duración del contrato a que la Media Luna obtuviera la financiación.

Hubo facturas de entregas a cuenta, recogidas en la propia demanda.

Las posiciones de las partes son tan dispares que no hubo novación tácita. Invocaba los artºs 1169 y 1172 del CC. La novación exige voluntad inequívoca y ha de ser tomada en sentido restrictivo. Cada vez que hubo voluntad de novar se hizo por escrito, cosa que no ocurre en el presente caso, y además los pagos no fueron íntegros.

La cláusula rebus sic stantibus no es de aplicación: La propia actora quería comprar el hotel. Las noticias facilitadas a la prensa sobre el crecimiento del grupo. La excusa para mantener la entrevista por la apertura de nuevos hoteles. Además durante los años 2008 a 2.013 la actora tuvo la oportunidad de negociar rentas y plazos, y si lo hizo, aceptando volver al contrato primitivo fue porque lo vio conveniente a sus intereses. Además los contratos son para cumplirse y la cláusula ha de aplicarse de forma restrictiva y el periodo de crisis está superado. El contrato no ha sido lineal donde la renta ha sido atemperada. En periodos de crisis la cuantía de la renta fue de 2.300.000€ anuales, es evidente que la comparación ha de hacerse con la actualidad, unido a la voluntad de volver al contrato primitivo. No se dan los supuestos para aplicar la cláusula. La propia actitud de la actora, aunque interesada, excluye la aplicación de aquella. Es una mercantil que cuenta con asesoramiento jurídico, lo que implica la obligación de conocimiento y previsión. La admisión de la cláusula requiere la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato. Y una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes. Impugnaba el informe pericial aportado de contrario. Por fin consideraba que la necesidad de refinanciación de ampliación del plazo, obedecía a las bonificaciones, minoraciones de renta que la entidad demandada había efectuado a favor de la actora. De ahí que también ella resultara afectada por la crisis económica.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y allí aclararon sus pretensiones, solicitando las pruebas que creyeron oportuno. Las declaradas pertinentes se practicaron en la vista oral. Finalmente el Juzgado dictó sentencia, desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La entidad actora, que vio desestimadas sus pretensiones en la instancia, las reproduce por vía de recurso.

La demanda tenía por objeto la determinación de la renta del contrato de arrendamiento de industria que vinculaba a las partes.

Las peticiones del suplico de la demanda eran las siguientes:

1) Que la determinación de la renta correspondiente a los años 2014 y 2015 era de 2.300.000€ más IVA para el primer periodo y 2.330.000€ más IVA para el segundo.

2) Alternativamente que la renta fuera de 1.322.000€ para el año 2014 y 1.420.000€ para 2015, más el IVA correspondiente.

3) Que fuera de 1.488.000€ para el año 2016 y 1.500.000€ para el año 2017.

4) En la Audiencia Previa se indicó que la renta para el año 2016 sería de 1.532.000€ más IVA, y la de 2017 el montante de 1.635.000€ más el IVA correspondiente.

Pues bien, es un hecho admitido que el 17 de marzo de 2001 la entidad actora, Grupo Hoteles Playa y Apartamentos La Media Luna S.A firmaron el contrato de arrendamiento de industria sobre el hotel Playaluna situado en la Avenida Playa Serena s/n de Roquetas de Mar.

La entidad demandada era la arrendadora y la actora la arrendataria. El plazo de duración del contrato era hasta el 31 de diciembre del año 2017. Se fijaron varios periodos de explotación de duración anual, que iban desde la firma del contrato con un precio de 210.000.000 pesetas hasta el periodo de 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005 que sería de 400.000.000 pesetas. A partir de 2006 se efectuaría una revisión de renta con carácter anual, en la misma proporción de las variaciones que experimente el IPC. Para la primera revisión se tomará en cuenta la cantidad fijada para el periodo de 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005 y la variación experimentada en dicho año. En los sucesivos se tomará en cuenta, respectivamente, el importe ya revisado del año anterior, y la variación del IPC de tal año, y así sucesivamente.

El contrato se completaba con dos anexos firmados el 3 de abril de 2001. Además el 1 de abril de 2002 el contrato fue novado, indicando que la duración del contrato se extendería hasta el 31 de diciembre de 2017 y que la renta sería la pactada en el contrato anterior, entre otras estipulaciones. La novación se hizo por escrito.

Posteriormente el 1 de marzo de 2008 se novó de nuevo el contrato inicial, con el objeto de modificar el sistema de actualización de rentas fijado para los ejercicios 2008, 2009 y 2010, y el sistema de revisión a partir de 2011.

Se estableció que la renta sería fija para los periodos de tiempo de los años, 2008,2009 y 2010, y no sujeta a revisión alguna, y se determinó por la cantidad de 2.560.309,15€. A partir de 2011se modificaría la renta, aplicándose la revisión con el IPC más alto que arroje uno de los siguientes supuestos: El 50% de la variación del IPC acumulada en los años 2007,2008 y 2009; La variación del IPC correspondiente al año 2010.

Para el año 2012 y sucesivos en que estuviera vigente el contrato, se aplicaría el sistema regulado en el contrato inicial.

El 7 de septiembre de 2009 las partes firmaron un nuevo anexo al contrato inicial, modificando la renta de los años 2009 y 2010. En este anexo la arrendadora aceptaba bonificar las rentas establecidas en el contrato durante el periodo establecido entre el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010.

Los motivos para llevar a cabo las bonificaciones indicadas eran las consecuencias de la crisis económica de 2008.

Posteriormente el 18 de abril de 2012 se hizo una nueva modificación del contrato inicial, pactando una bonificación de las rentas de 2011,2012 y 2013. En este contrato la renta de 2011 quedó fijada en 2.608.634,44€ más IVA; la correspondiente a 2012 se estableció en 2.300.000,00€ más IVA y la de 2013 en la misma cantidad.

De otro lado, resulta de especial trascendencia el requerimiento notarial que la entidad arrendadora hizo a la arrendataria el 9 de septiembre de 2014, en el que se le recordaba que el importe de la renta para el año 2014 ascendía a 3.591.678,63€, pagaderos en cuatro pagos trimestrales de 897.919,66€. En este requerimiento la demandada reconocía los pagos a cuenta recibidos por motivos de liquidez, indicando de forma expresa que esa forma de pago no suponía la novación del contrato. Al contrario, se requería a la actora para que abonase los pagos pendientes, con estricto cumplimiento de los contratos preexistentes.

La actora contestó al requerimiento, indicando que habían mantenido un principio de acuerdo y restaba por concretar la duración del contrato, sujeta a la refinanciación de la deuda de Apartamentos La Media Luna.

De otro lado se han seguido entre las partes varios procedimientos judiciales ante los juzgados de Roquetas de Mar, en reclamación de las rentas adeudadas, que han concluido con acuerdos de transacción, homologados judicialmente. Es el caso del Juicio Verbal 960/2011 de Roquetas de Mar nº 2; el Juicio Verbal 1471/2011 seguido en el Juzgado nº 1; el Juicio Verbal nº 63/2012 en el Juzgado nº 2; el 196/2013 seguido en el Juzgado nº 3. Incluso el 741/2009 de desahucio, seguido en el Juzgado nº 3 concluyó por desistimiento.

La última demanda anterior a la que dio lugar al procedimiento que nos ocupa, se interpuso en 2016, reclamando el último plazo de 15 de febrero de 2016 por importe de 1.738.330,96€.

Así mismo ha quedado probado que durante el año 2014 la arrendataria ha abonado en concepto de renta, la cantidad de 2.300.000€ más el IVA; en el año 2015 fue de 2.330.000€ la cantidad abonada por el mismo concepto. Si bien estas cantidades de las que se libraron los oportunos recibos de pago, tienen la consideración de cantidades 'entregadas a cuenta'.

Lo que antecede se desprende de la extensa documental aportada por ambas partes en sus escritos de alegaciones.

Aparte de la prueba que antecede, y también con los escritos rectores del procedimiento se aportaron una serie de correos electrónicos enviados por empleados de ambas entidades, en los que se puso de manifiesto los intentos de llegar a acuerdos para la determinación de las rentas exigibles. En opinión del Director de Operaciones de la entidad actora, que depuso en la vista oral, Sr Argimiro, se realizó un acuerdo en 2014 para ese año y el 2015, pero no se hizo por escrito porque la demandada tenía problemas de financiación, y la renta inferior le perjudicaba en su negociación con los bancos. En el mismo sentido declaró el testigo, Aureliano, director financiero de la actora, precisando que a final de año podía ajustarse la renta arriba o abajo si se conseguía la financiación.

De estas declaraciones no se puede inferir que tal acuerdo existió, sobre todo si tenemos en cuenta la documental anteriormente examinada, que pone de manifiesto las controversias, la extensa litigiosidad que se ha mantenido entre las partes en un periodo dilatado en el tiempo. Aunque también es cierto que aquellos, como queda dicho concluyeron con transacciones, pero sin renunciar la arrendadora, y así se indicaba de forma expresa, a reclamar las cantidades totales y el cumplimiento de los contratos que les vinculaban desde 2001.

Pero es más, ciertamente hubo intentos de acercar posturas durante el año 2015, como lo ponen de manifiesto los correos que se adjuntaron como documentos 52 y 53 a la contestación a la demanda. Resulta de interés este último en el que la arrendataria hizo tres propuestas, concluyendo que si no se llegaba a un acuerdo se seguiría con el contrato actual. Incluso la actora planteó la posibilidad de la compra del hotel, mediante el correo de 14 de marzo de 2014.

Entendemos que no resulta acreditada la novación que sostiene la actora recurrente, pues no concurren los requisitos exigidos para ello.

(..)'Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ). La cuestión es precisar si la alteración de la originaria relación obligatoria implica la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC ) o aquélla subsiste aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203 CC ). Para este último supuesto el art. 1203 CC dice: 'las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales; 2.º Sustituyendo la persona del deudor; 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor'. Para analizar si lo querido por las partes ha sido sustituir una obligación por otra (novación extintiva), es preciso acudir al art. 1204 CC que señala que es necesario que 'así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean del todo punto incompatibles'. La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla. Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986 , 'las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado...y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra'. Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 , 22 de noviembre de 2010 y 27 de septiembre de 2002 , en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación 3 JURISPRUDENCIA como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad ( SSTS de 12 de febrero y 20 de mayo de 2013 , entre otras).( S.T.S 11 de febrero de 2015 ROJ 257/2015).

Téngase en cuenta que (..)'II. Como recuerdan las sentencias de 23 de mayo de 1980 , 28 de diciembre de 2000 y 27 de septiembre de 2002 - y las que en ellas se mencionan -, para que tenga lugar la novación es preciso, conforme al artículo 1204 del Código Civil , que se emita una declaración terminante que la exteriorice o, en su defecto, que se produzca una incompatibilidad total entre las obligaciones anteriores y las nuevas. ( S.T.S 16 de marzo de 2011 ROJ 1665/2011).

Pues bien, a la vista de lo expuesto consideramos que no se ha probado la novación que se pretende, no sólo por lo argumentado sino porque las partes formalizaron por escrito todos los documentos que debían regir sus relaciones, y no es de recibo que dejaran de actuar de ese modo, habida cuenta los intereses económicos en juego. De otro lado la financiación bancaria de la arrendataria podría condicionarse positivamente con el acuerdo de actualización de renta, pues supondría la obtención de ingresos económicos que, sin duda aumentarían su solvencia.

Por otra parte las cantidades de renta pagadas en 2014 y 2015 no acreditan el pacto de determinación de la renta, porque como queda dicho, en los recibos figuraba la mención de 'entregas a cuenta'. De otro lado, tratándose de sociedades los acuerdos debían formalizarse a través de sus representantes legales, y tampoco constan estos acuerdos. Más bien, a través de los procedimientos que se han tramitado entre ambas partes se infiere la amplia desconfianza que mediaba entre las partes, contraria a la posibilidad de pactar un nuevo contrato que rigiera sus relaciones; siendo también de interés que la arrendadora en sus negociaciones siempre se remitía al contrato inicial, respecto a las rentas pendientes de pago, aunque mostraba su disposición a bonificar aquellas, como de hecho hizo en varias ocasiones.

Consideramos, en definitiva no probada la novación del contrato. Lo que conlleva la desestimación del primer motivo del suplico de la demanda. Otro tanto puede decirse de la segunda petición por un importe inferior de renta al que la propia arrendataria afirmaba haber satisfecho en esos periodos, y que como sostiene la juzgadora de instancia, supone la falta de respeto al principio de los actos propios.

Se desestiman los primeros motivos del recurso.

TERCERO.-Nos referiremos por último a la reducción de la renta que se pretende al amparo de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

(..)'- Como resume la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013, la cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC, trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC, de que los contratos deben ser cumplidos. Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa. La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia 567/1997, de 23 de junio y las que en ella se citan). A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que han regulado los efectos de la alteración de la base del negocio - geshfätsgrundlage, en el derecho alemán (§ 313 BGB); eccesiva onerosità sopravenuta en el Código civil italiano (LEG 1889, 27); o frustration o hardship del derecho anglosajón-, nuestro Código Civil no regula un mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles para el cumplimiento del contrato. No obstante, en la actualidad existe una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). El citado art. 6.111 PECL, relativo al 'Cambio de Circunstancias', señala: '(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. '(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias'. Aunque los Principios de Derecho Europeo de los Contratos no tienen carácter vinculante, la jurisprudencia de esta sala los ha utilizado reiteradamente como criterios interpretativos de las normas de derecho interno. Verbigracia, la sentencia 1180/2008, de 17 de diciembre, señala que 'el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil', y cita múltiples sentencias en las que se han utilizado estos principios con esos fines. Mientras que, en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación, se propone para el art. 1213 CC la siguiente redacción, inspirada tanto en la idea de la causa negocial, como en la de la asignación de riesgos: 'Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. 'La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato'. 2.- Respecto a la aplicación de la regla rebus sic stantibus a los contratos con incertidumbre sobre sus resultados económicos, la sentencia 626/2013, de 29 de octubre, declaró que: 'para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual'. Es decir, la regla rebus no puede operar en contratos cuyo ámbito de aplicación propio está constituido por los supuestos en los que no resulta del contrato la asignación del riesgo a una de las partes o una distribución del riesgo de una determinada manera. 3.- Tanto en la jurisprudencia como en las regulaciones internacionales antedichas es condición necesaria para la aplicación de la regla rebus la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo. En este caso, el rendimiento final de la inversión estaba vinculado directamente a la evolución del Net Asset Value (NAV) o valor patrimonial neto del fondo subyacente y en el folleto informativo se advertía expresamente que la inversión en tales condiciones era de alto riesgo y que los inversores estaban expuestos a la pérdida total de la inversión, lo que en este caso vino determinado por la quiebra del fondo. Se plantea, pues, si la mencionada quiebra del fondo subyacente tiene el carácter de hecho imprevisible a efectos de la aplicación de la regla rebus sic stantibus. Y la respuesta debe ser negativa, porque el riesgo de quiebra del fondo estaba previsto contractualmente e incluso puede considerarse un riesgo intrínseco en las notas estructuradas. E igual sucede con la suspensión de la publicación del NAV, por quiebra del fondo o por cualquier otra causa. Al no poder hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, y 64/2015, de 24 de febrero), no cabe aplicar la regla rebus sic stantibus. Como dijimos en la sentencia 477/2017, de 20 de julio: 'La sentencia 64/2015, de 24 de febrero , declara que de los sucesos imprevisibles que sirven para sustentar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus deben excluirse los riesgos que deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, esto es, el 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato. Y, como afirmamos en la sentencia 626/2013, de 29 de octubre, 'para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato [la cláusula rebus sic stantibus] se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual'. ( S.T.S 9 de enero de 2019 ROJ 13/2019. En el mismo sentido las SS T.S 2831/2019; 1148/2019 y 57/2019, entre otras muchas).

Para resolver esta cuestión han de tenerse en consideración los informes periciales que se han practicado a instancia de la actora, el realizado por Ceferino; el elaborado por Cesar por cuenta de la demandada y la pericial judicial a cargo de Constancio. Todos ellos comparecieron en la vista oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes. De modo que la Juzgadora de instancia pudo apreciar los informes según las reglas de la sana crítica, artº 348 del CC.

Compartimos también sus conclusiones que además han quedado razonadas debidamente en la sentencia.

El perito de la actora determinó en sus conclusiones la renta razonable correspondiente a los ejercicios 2014 y 2015, que coincide con la petición de la demanda. Llegó a considerar que a partir de 2009 la renta de alquiler efectivamente pagada superaba ampliamente el resultado bruto de la operación, y ello aunque el contexto económico inicial a la firma del contrato era bueno, situación que cambió con la crisis económica y que no había terminado de superarse.

Estas conclusiones sin embargo pueden resultar incompletas en cuánto que el informante no tuvo a su disposición toda la documentación que obra en el procedimiento y que fue aportada en la contestación a la demanda. Esto es, los procedimientos judiciales y transacciones realizadas entre los litigantes antes de este procedimiento. Aunque la recurrente considere que no son de interés estos documentos, entendemos que si lo son, pues ponen de manifiesto los acuerdos adoptados por las partes en cuanto a la determinación y exigibilidad de las rentas que se reclamaban en los procedimientos en cuestión, y por tanto su voluntad libremente adoptada, que después se vio ratificada en las correspondientes resoluciones judiciales.

El informe pericial aportado por la demandada discrepaba abiertamente del realizado a instancia de la actora, insistiendo en que después de la crisis económica el hotel Playaluna no se adaptó a las nuevas circunstancias del mercado, a diferencia de sus competidores. También indicó que de los acuerdos y transacciones de las partes se deducía que la arrendataria era conocedora de la existencia de crisis mundial y de su duración previsible, tratando de adaptarse a las nuevas expectativas de futuro. De otro lado indicó que desde el primer trimestre de 2014 se presentaron tasas de crecimiento ininterrumpido en los principales países de origen del turismo que llega a España. Además en Roquetas de Mar, donde se ubica el hotel, se registran datos similares al momento anterior a la crisis. Discrepaba también de la metodología de cálculo empleada, y de los resultados obtenidos para el cálculo de la renta de mercado y de equilibrio.

Este perito coincide en algunos aspectos con el judicial que ha sido acogido en la sentencia, y que también admitimos por su mayor objetividad y sobre todo porque en sus conclusiones es acorde con las restantes pruebas practicadas. Aparte de ello la titulación como auditor de cuentas le avala especialmente en la veracidad de su informe y en las conclusiones obtenidas.

Así el perito concluyó que las cantidades acordadas en el contrato con pequeñas diferencias, han estado en consonancia con las variaciones de la demanda nacional. En el periodo de vigencia del contrato había una diferencia mínima de 237.444,77€ a favor de Grupo Hoteles Playa S.A, lo que suponía un 0,56% de la renta acumulada total pactada en el contrato.

En el periodo comprendido entre 2014 y 2017 dijo el perito que la economía española había logrado superar la crisis, obteniendo tasas de crecimiento positivo, por lo que la situación económica no se podía considerar absolutamente imprevisible ni extraordinaria respondiendo en todo caso a la lógica propia de los ciclos económicos. Por lo que concluía que desde el punto de vista económico no se cumplían las circunstancias previstas para la aplicación de la cláusula 'rebús sic stantibus'. Tampoco detectó elementos económicos negativos en el periodo.

Es evidente que el perito no es un jurista, por tanto las apreciaciones sobre la aplicación de la cláusula sólo tienen sentido en el ámbito económico, como él mismo subraya. Ahora bien, esa conclusión la asumimos, porque coincide con los requisitos exigidos por la doctrina que nos sirve de referencia, anteriormente citada.

Los cambios operados eran previsibles para las partes, en atención a la situación económica existente a partir de 2014 a 2017. Incluso a través de las noticias de prensa que constan en el procedimiento puede queda probado que en esas fechas la situación económica del turismo en general y de los hoteles a los que pertenece la actora, era muy favorable. Por lo demás no consta que las cuentas de la actora estén auditadas, e incluso hubo un intento por su parte de comprar el hotel objeto del contrato.

Por tanto, si no resulta aplicable la cláusula en cuestión, debe desestimarse la pretensión de la demanda amparada en ella.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 93 de 26 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Roquetas de Mar en el Procedimiento Ordinario nº 408/2016, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.