Sentencia CIVIL Nº 183/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 714/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA GIJON

SENTENCIA: 00183/2020

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

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Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGD

N.I.G.33024 42 1 2019 0002156

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000714 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000024 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER,S.A., Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Amador, Florencia Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 183/2020

Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.: Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN

En GIJON, a cuatro de junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJÓNlos Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 24/2019procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIANÚMERO 12 de GIJÓN, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 714/2019, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER,S.A., representado por el Procurador de los tribunales don Juan Ramón Suárez García, bajo la dirección del Letrado don Álvaro Alarcón Dávalos, y como parte apelada doña Florencia y don Amador, representados por el Procurador don Javier Fraile Mena, bajo la dirección de la Letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 12 de Gijón dictó en los referidos autos de Procedimiento Ordinario 24/19 sentencia de fecha 26-7-19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la acción de nulidad absoluta o radical y desestimando la excepción de caducidad, de la acción de nulidad relativa en relación a la suscripción de participaciones preferentes 'Pastor Part Prev V.E/04.09 y de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones dela Banco Popular SA, V4-18, y estimando la acción de anulabilidad de las acciones del banco Popular, declaro la nulidad de la compra de las acciones de banco Popular en fecha16 de octubre de 2013, y sucesivas ampliaciones de capital, hasta la orden de fecha 2 de junio de 2016, incluida esta,, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, debiendo procederse al efecto de que ninguna de las partes resulte acreedora, ni deudora la una de la otra, a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato y en concreto la parte demandada ha de restituir a la parte actora el capital invertido, con los intereses legales desde la fecha de ejecución de la compra.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Banco Santander SA se interpuso recurso de apelación. Admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2-6-20.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes, don Amador y doña Florencia, suscribieron 100 Participaciones Preferentes 'PASTOR PART PREF V.E/ 04.09' en fecha 2 de abril de 2009 por un importe de 10.000 euros; posteriormente, con fecha 4 de abril del año 2012, tras la operación de fusión por absorción que tuvo lugar entre dicho Banco y el Banco Popular Español, S.A, se produjo el canje de dichas participaciones preferentes por 100 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. V4 18 ('Bonos V4-18'), siendo los mismos objeto de canje anticipado y voluntario por 2.500 acciones del Banco Popular en fecha 16 de octubre de 2013, con un valor de mercado en el momento del canje de 10.230,75 euros. Finalmente, el 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la intervención de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones que eran titularidad de los demandantes, siendo el mismo vendido al Banco Santander, lo que produjo la pérdida total de dicha inversión.

Sobre la base de estas premisas, no discutidas, los demandantes interpusieron demanda, pretendiendo, por lo que ahora interesa, con carácter principal, la declaración de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico, y subsidiariamente, y con fundamento en el arts. 1.300 en relación con el art. 1.265 y concordantes el Código Civil, se pretendía la declaración de anulabilidad por vicio de consentimiento al concurrir error y/o dolo, en el 'contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de 100 títulos de Participaciones Preferentes Serie 1/2009 de Banco Pastor, , así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular S.A.; todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido DIEZ MIL EUROS (10.000 €), y minorado también en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización de las mismas; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC'.

La sentencia desestimó la pretensión de nulidad absoluta, y acoge en parte la pretensión deducida con carácter subsidiario, declarando la nulidad 'de la compra de las acciones de banco Popular en fecha 16 de octubre de 2013, y sucesivas ampliaciones de capital, hasta la orden de fecha 2 de junio de 2016, incluida esta, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, debiendo procederse al efecto de que ninguna de las partes resulte acreedora, ni deudora la una de la otra, a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato y en concreto la parte demandada ha de restituir a la parte actora el capital invertido, con los intereses legales desde la fecha de ejecución de la compra'.

La misma es objeto de apelación por el Banco de Santander, SA, demandado en el presente proceso.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso consiste en la alegación de la existencia de una incongruencia extra petita, con vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto en cuanto la sentencia declara la nulidad no solo de la conversión de los mentados bonos por acciones del Banco Popular, sino que la extiende a las sucesivas operaciones de adquisición de nuevas acciones suscritas por los actores como consecuencia de ampliaciones de capital acordadas por dicho banco, por considerar que nada tienen que ver con el objeto del presente procedimiento.

El motivo se estima puesto que basta con examinar el indicado suplico de la demanda para comprender que las operaciones de suscripción de nuevas acciones del Banco Popular, realizadas por la actora con ocasión de las ofertas públicas tras sucesivos acuerdos de ampliación de capital del Banco, tras la mentada conversión, no fueron objeto nunca del proceso, siendo de destacar que a ello no se alude en la demanda, sino que se trata de un hecho que es introducido en la contestación.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la acción de nulidad por vicio de consentimiento, y a la alegación de caducidad de la acción del art. 1301 del Código Civil, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno de la Sala, establece que '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013) y 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno, y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015 ); 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 580/2017, de 25 de octubre ( Roj: STS 3753/2017, recurso 1950/2015) y 652/2017, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4205/2017, recurso 3587/2015).

Mas como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña Sección de 3ª de 19 de julio de 2018, 'esa doctrina jurisprudencial es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (caso típico de las participaciones preferentes o deudas perpetuas), que no tiene fecha de finalización y devolución de la inversión, salvo venta en mercados terciarios. Pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o la compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS 398/2018, recurso 1388/2015) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que 'la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

Doctrina que se reitera en las sentencias 202/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1234/2018, recurso 686/2015), 228/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1384/2018, recurso 2682/2015) y 264/2018, de 9 de mayo (Roj: STS 1622/2018, recurso 2183/2015), entre otras.

El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015))'.

Particularmente, en productos como el de autos de bonos u obligaciones convertibles necesariamente en acciones, es el momento del vencimiento, con la conversión de dichos valores en acciones del emisor, cuando el actor tiene conocimiento de si ha sufrido o no un daño patrimonial, de suerte que aquel se constituye como término a partir del cual debe computarse el plazo de dicha acción. Así lo ha señalado esta Sala en sentencia de 15 de noviembre de 2018, y este es también el criterio mantenido por otras Audiencia Provinciales como Baleares 9 de octubre de 2017, Segovia 29 de diciembre de 2017 y Barcelona, en sentencias de la sección 4ª de 13 de febrero de 2018 o de la 17ª de 21 de junio de 2018.

En el supuesto de autos, la sentencia de la instancia concluye que tanto la acción para declarar la nulidad de compra de las participaciones preferentes, como su conversión en los mentados bonos, habría caducado, no así la que pretende la declaración de nulidad de la adquisición de las acciones, suscritas el 16 de octubre de 2013, con motivo de la conversión de los bonos en acciones, puesto que continuaron vigentes hasta el 7 de junio de 2017, por lo que parece entender que es ese el momento en que se debe tener presente a los efectos del cómputo del plazo de caducidad, teóricamente por ser cuando se produce la pérdida del total capital invertido merced a las decisiones del Banco Europeo.

Sin embargo ello suponen apartarse del planteamiento de la demanda, y del objeto del proceso, por cuanto lo que se postula es la nulidad del contrato inicial de adquisición de participaciones preferentes suscritas, sustentada en un vicio en el consentimiento sufrido por los demandantes al tiempo de su contratación, de suerte que si se pretende la nulidad de las ulteriores operaciones de adquisición de bonos subordinados, y de su conversión en acciones del Banco Popular, lo es, no porque se consideren dichas operaciones como independientes,- de tal suerte que se ejerciten tantas acciones de nulidad como operaciones efectuadas, sino en tanto en cuanto la nulidad del contrato originario, por virtud del art. 1.303 del Código Civil extiende sus efectos al canje de participaciones por los bonos subordinados que se alega se presentó a los demandantes como una operación obligatoria, y por lo tanto a la consumación de esta última operación, mediante la conversión los bonos en acciones del Banco, y ello merced a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su 17 de junio de 2010, referida a contratos que están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, en cuyo caso 'Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya', doctrina que efectivamente entendemos aplicable en el presente caso, en tanto en cuanto siendo acreditado documentalmente que la oferta de los mismos estaba destinada a los titulares de participaciones preferentes del Banco Pastor, parece inequívoco que en ningún caso tales bonos se hubiesen canjeado si no es por virtud de la previa contratación de tales participaciones.

Pues bien, fundada la acción en el vicio de consentimiento que se dice propiciado por la falta de información sobre la naturaleza,, características y riesgos de las participaciones preferentes adquiridas, que los demandantes aseguran que les indujo a un error al tiempo de su contratación, en el hecho séptimo de la demanda se aclara definitivamente en qué consistió dicho error, esto es la creencia de que se había contratado una imposición a plazo fijo, reconociendo expresamente que cuando 'el producto adquirido (el cual creían que era una imposición a plazo fijo) se había transformado en acciones hizo que mis patrocinados se sintieran engañados al haberles comercializado un producto totalmente distinto al que se les explicó'. Por lo tanto resulta inequívoco, no ya solo que el contrato se consuma con la conversión de los bonos en acciones, pues difícilmente cabe extender la consumación más allá de este momento por el mero hecho de que los actores hubiesen continuado teniendo las acciones en su poder, en vez de proceder a su venta, sino que es precisamente en aquel momento cuando los demandantes tienen conocimiento real de la verdadera naturaleza de lo contrato.

Es por ello que el recurso debe estimase en este punto, al estar caducada la acción de nulidad por vicio de consentimiento ejercitada, desestimando la demanda en cuanto a las pretensiones deducidas sustentadas en su ejercicio, lo que obliga al examen del resto de las pretensiones deducidas en la demanda con carácter subsidiario, sustentadas en las acciones del art. 1.101 del Código Civil, sobre responsabilidad contractual, y de enriquecimiento injusto, en tanto en cuanto la sentencia apelada no se pronunció al respecto.

CUARTO.-En el recurso se alega la improcedencia de la mentada acción de responsabilidad contractual, al estar la misma prescrita con arreglo al art. 945 del CCom según el cual 'La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años', y ello con arreglo a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de febrero de 2009, cuando indica que 'la ausencia de norma específica, unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del Mercado de Valores (Arte. 62 y ss y DT 2 ª) en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa, como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al Art 945. C. de c, en aplicable para la prescripción extintiva de las acciones para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuanto actúen por cuenta de sus clientes'.

Sin embargo dicha excepción debe ser desestimada. La sentencia citada por la parte demandada, se refirió a un caso en el que la demandante había entregado a la entidad demandada una cantidad de dinero para que se la invirtiera obligándose la receptora a devolvérsela más sus rendimientos, y era el cumplimiento de esa obligación lo que se interesaba en ese procedimiento, entendiendo en ese caso aplicable el citado plazo de prescripción de tres años, en tanto en cuanto se trataba de una acción para exigir responsabilidades a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes, mas no es propiamente este el supuesto de autos.

Como explica la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, de 25 de noviembre de 2019, ' Lo decisivo de esta sentencia radica en que circunscribe la aplicación del plazo de tres años del artículo 945 CCOM a los estrictos términos de dicho artículo, esto es, las acciones de responsabilidad contra los profesionales que operan en el mercado de valores, en sustitución de los agentes de cambio y bolsa, incluyendo por tanto a las sociedades de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes. Ello implica que no toda reclamación derivada de un contrato de estas características estará sometida al plazo de tres años, sino sólo las acciones directas de responsabilidad contra la sociedad de inversión en relación a las funciones que estas hayan desempeñado y que sean estrictamente equiparables a las que anteriormente venían desarrollando los agentes de cambio y bolsa. Así entre dichas funciones de los agentes de cambio y bosa y corredores de comercio, en lo que aquí interesa, desempeñaban la labor de recepción, transmisión y ejecución de órdenes por cuenta de terceros, recibiendo la orden del inversor y ejecutando la voluntad de este sin prestarle asesoramiento alguno cara a la formación de su voluntad a la hora de escoger el producto y decidir sobre su compra o venta. En lo fundamental por tanto su actuación se circunscribía a la fe pública y la intermediación, en mera calidad de mandatarios o comisionistas con exclusiva de negociación dentro del mercado bursátil, limitándose a ejecutar las órdenes recibidas. Ello no suponía el que estuvieran relevados de toda labor informativa, pues debían poner en conocimiento del cliente las circunstancias que afectasen al buen éxito de la negociación, conforme dispone el art. 260 del Código de Comercio, a la ejecución de la orden emitida por este. Mas dicha tarea informativa es muy distinta a los deberes informativos que incumben a las sociedades de inversión que, previamente a ejecutar la orden de compra de los valores, hayan prestado un servicio de asesoramiento y que por tanto juegan un papel muy relevante a la hora de que el cliente tome la decisión de invertir en unos u otros productos complejos de los que la sociedad les ofrece y recomienda personalizadamente. Las sociedades de inversión tienen encomendada la prestación de servicios más amplios que los agentes de cambio y bolsa, entre los cuales se hallan la gestión discrecional de carteras, que es una especie del mandato o comisión mercantil en virtud del cual el cliente faculta a la empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales en consecuencia, pero respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor, al que periódicamente ha de comunicarse el resultado de la gestión. Y también desempeñan funciones de asesoramiento en materia de inversión, que el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (MiFID I), definía como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El art. 52 Directiva 2006/73/CE precisaba que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)'. La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil, en su aptado 53 señalaba que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. En el mismo, sentido el art. 140 LMV, tras su modificación por el RD-ley 14/2018, de 28 de septiembre, recuerda que no se considerará que constituya asesoramiento las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros o las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público.

Lo relevante por tanto a los efectos que aquí nos interesan es el contenido de la actividad desarrollada por la empresa de inversión. Si el servicio es de asesoramiento, basado en la confianza, ello comporta para la sociedad que lo presta y ofrece y/o recomienda un determinado producto al cliente, una serie de obligaciones informativas legales y contractuales, de medios y no de resultado, que caso de ser desatendidas comportaran el que incurra en la correspondiente responsabilidad contractual. No parece por tanto factible aplicar un mismo plazo de prescripción, el de los 3 años contemplado en el art. 945 CCom, a dos relaciones contractuales (las contraídas por una parte con los agentes de cambio y bolsa y por otra con las sociedades de inversión que presten servicios de asesoramiento) con un contenido obligacional distinto. Resulta más adecuado aplicar restrictivamente dicho precepto y por tanto acudir al plazo general del art. 1964 CC cuando lo que se enjuicie, como sucede en el presente caso que nos ocupa, sea la exigencia de responsabilidad del asesor en materia de inversión que, por supuestamente no evaluar o evaluar incorrectamente y no informar debida y adecuadamente al cliente, propicie el que este contrate un producto inadecuado y ello le ocasione un daño patrimonial'.

En el mismo sentido se había pronunciado esta Sala en sentencia de 29 de diciembre de 2017, al igual que otras Audiencias Provinciales, así en las sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017 dictada por la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, o la de de la Sección 1ª de Pontevedra de 5 de febrero de 2020, la de la de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 5 de junio de 2018 y la de la Audiencia Provincial de Álava Sección 1 del 30 de diciembre de 2015, entre otras.

Pues bien, en el presente caso lo que se alega en la demanda es que, merced a que la oferta de suscripción de participaciones preferentes partió del propio Banco, entre las partes medió una relación de asesoramiento, con incumplimiento esencial por parte de la demudada de los obligaciones de información que le incumbía a la hora de prestar dicho servicio, por lo que no estamos ante la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de la demandada a la hora de la ejecución de las ordenes de inversión recibidas, sino ante una comercialización directa de un producto propio, a cuya operación están ligados unos especiales deberes de información precontractual que se dicen incumplidos y generadores de responsabilidad.

QUINTO.-El Tribunal Supremo, así en sentencia de 16 de noviembre de 2016, ha reconocido con cita de los antecedentes de las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.. Esta doctrina está también recogida en la sentencia de 14 de noviembre de 2016, que considera aplicable al misma, aunque no medie un contrato de gestión discrecional de cartera de valores, cuando de un servicio de asesoramiento financiero, precisando que conforme a esta jurisprudencia, 'cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

En el supuesto de autos debemos concluir que entre las partes medió una relación de asesoramiento, el la conceptuación que la misma se da por nuestra jurisprudencia, tras la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011, cuando ha vendido señalando que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, y en este sentido aun cuando existe una falta de prueba al respecto, el perfil de los demandantes, con unos estudios y ocupaciones profesionales, que no permiten concluir que tuviesen especiales conocimientos de materia de contratación de valores, y el propio hecho de que tanto las participaciones, como los bonos subordinados era productos propios de los bancos, permiten presumir que la oferta de su contratación hubo de partir del Banco, inicialmente del Pastor, y luego de Popular, por lo que cabe concluir la existencia de dicha relación.

También debemos entender que tanto en la contratación de las preferentes como tras su novación por los bonos subordinados existió un incumplimiento de los deberes legales de información, sobre las características, naturaleza y riesgos de uno y otro producto, bastando al respecto con señalar que no existe la más mínima prueba, documental o de otra índole, que acredita cual fue la información suministrada a los demandantes, quienes tampoco consta que hubiesen sido sometidos a test de conveniencia o idoneidad alguno, siendo la prueba de todo ello carga procesal que incumbía a la demandada.

Ahora bien, lo que esta Sala no aprecia, en el momento de la consumación del contrato, una vez convertidos lo bonos en acciones, es la existencia de daño alguno, desde el momento en el que los actores percibieron durante la vigencia de los contratos los intereses remuneratorios pactados, y a la finalización del mismo obtuvo un número de acciones con un valor en mercado superior a su inversión, en concreto las acciones adquiridas al tiempo del canje, en fecha 16 de octubre de 2013, tenían un 10.230,75 euros, por lo que tampoco cabe apreciar enriquecimiento injusto alguno. La parte apelada pretende eludir la relevancia de este extremo argumentando que en realidad existió una pérdida económica puesto que la contabilidad de la sociedad no reflejaba la situación patrimonial real de la entidad, estado patrimonial real que fue ocultado a los demandantes y que a la postre determinó la intervención de la entidad por parte de las autoridades europeas y la pérdida total de su inversión por parte de los apelados.

Sin embargo este argumento no se comparte, desde el momento en que lo decisivo es que el valor que la acciones tenían en el mercado secundario era el indicado, con independencia de que dicho valor de mercado se correspondiese o no al valor real de la sociedad, resultando evidente que si los demandantes hubiesen optado por la venta de sus acciones, hubieran obtenido el precio indicado. Tampoco existe relación causal entre el incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento que se imputa a las dos entidades bancarias en el momento de la compra de las participaciones preferentes, ni en la ulterior novación por el de adquisición de los bonos, y la pérdida patrimonial sufrida, años después por los demandantes, tras la intervención del Banco Popular. Como ya hemos indicado el contrato se consumó tras el canje de los bonos por acciones, y a partir de este momento al convertirse de este modo los demandantes en accionistas del Banco, la relación que le vincula con el Banco no viene determinada por la compra inicial de las participaciones preferentes y ulteriormente de los bonos subordinados, sino por esta nueva relación que se crea, dada su condición accionista y por ello de socios del Banco, y que los demandantes voluntariamente mantienen asumiendo de este modo los riesgo de la fluctuación del valor de sus acciones. Si la parte entiende que la actuación de los órganos del Banco, ocultando la situación contable real de la sociedad, le ha causado algún daño patrimonial, podrá ejercitar las acciones de responsabilidad correspondientes, mas dicha responsabilidad no puede fundarse en el incumplimiento de unos deberes de información en que la parte incurrió a la hora de la contratación de las participaciones preferente y de los bonos.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.016 que analiza precisamente los bonos aquí controvertidos, indica la verdadera naturaleza del riesgo asumido por el suscriptor cuando señala que 'el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'

Y añade que '-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'.

SEXTO.-Lo expuesto conduce a la estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda, con imposición a los demandantes de las costas causadas en primera instancia de conformidad con lo establecido en el art. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.-Dada la estimación del recurso no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estimael recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander, SA, contra la sentencia de fecha veintiséis de julio de dos mil diecinueve dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Gijón, en autos de juicio ordinario nº 24/19, la cual se revocay en su lugar se desestima la demanda interpuesta por la representación don Amador y doña Florencia contra dicho Banco, absolviéndole de las pretensiones contra él deducidas en la demandada, todo ello con imposición a los demandantes de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la presente apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.