Sentencia CIVIL Nº 183/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 126/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2019/0001459
Recurso de Apelación 126/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 177/2019
APELANTE: BANCO SANTANDER
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Cosme y D./Dña. Verónica
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº 183/2020
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veinte .
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 177/2019
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles a instancia de BANCO SANTANDER apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Cosme y D./Dña. Verónica apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./
Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/10/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 15/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando, íntegramente, la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Cayetana de Luzueta Luchsinger, en nombre y representación de DON Cosme Y DOÑA Verónica contra BANCO SANTANDER, S.A, declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento, de las órdenes de suscripción de acciones de Banco Popular Español, S.A, de fecha 5 de diciembre de 2012 por importe de 4.188,85 euros y de fecha 20 de junio de 2.016 por importe de 2.535 euros, así como de las órdenes de adquisición de los derechos de suscripción de fechas 28 de noviembre de 2012 por importe de 1.810,64 euros, y de fecha 6 de junio de 2016 por importe de 1,41 euros, respectivamente, que están ligados a las adquisiciones de acciones antes descritas, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a estar y pasar por dicha declaración y asimismo a la restitución recíproca de las prestaciones y, en consecuencia al pago o devolución al actor de la totalidad cantidad invertida de OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (8.535,90 euros), con los intereses legales desde la fecha de la inversión debiendo los demandantes devolver los rendimientos obtenidos, también con sus intereses. Desde la fecha de esta sentencia, los intereses aplicables serán los del artículo 576 LEC.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta. Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de mayo de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de mayo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal del Banco Santander S.A. la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, solicitando su revocación y sustitución por otra que inacoja dichos pedimentos con desestimación íntegra de la demanda.

Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en diversos motivos de disentimento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

En el primer motivo de impugnación se combate por la parte apelante el tratamiento dispensado en la sentencia discutida la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad en lo que atañe a la suscripción de acciones del año 2012, entendiendo que el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad es aquél en el que se produce - a efectos de vicio en el consentimiento por error o dolo- la consumación del contrato, que no puede ser otro que la suscripción de la orden de ampliación de capital en el año 2012. Se asevera en este sentido que la suscripción antedicha se produjo el 5/12/2012 el 5/12/2012, al ser el momento en que tuvo lugar la consumación del contrato al no haber prestaciones pendientes de cumplimiento, por un lado, y cuando la parte actora, por otro, venció el error que dice haber padecido y, por tanto, el instante en que, según la nueva interpelación seguida por el Tribunal Supremo, debería iniciarse el cómputo de la caducidad. Empero, dicha argumentación en manera alguna desnaturaliza la fundamentación jurídica atinada en que aparece cimentada la respuesta judicial a la excepción propuesta, la que tomó como punto de arranque que no nos encontramos ante un producto financiero complejo y predicarse el error, no de las características y naturaleza de las acciones, sino, antes al contrario, de la información suministrada en orden a la verdadera situación económica de la entidad bancaria a través del folleto y si esa información se atemperase a la realidad, con lo que como colofón afirmó que el cómputo del plazo no puede comenzar sino desde el momento en que la parte que sufrió el error tuvo conocimiento o pudo tenerlo de la real situación económica del banco, lo que tuvo lugar cuando se acordó su resolución el día 7/6/2017, aunque pudiera retrotraerse al 3/4/2017, esto es, cuando la entidad bancaria comunicó un hecho relevante que puso de manifiesto la discrepancia entre la contabilidad cerrada a 31/12/2016, lo que entendemos que se menciona esto último ad omnem eventum. Este Tribunal comparte íntegramente dicha línea discursiva y la incorpora a la presente como un todo, poniendo el acento tan sólo en que, por un lado, no es aplicable la jurisprudencia invocada en el motivo elaborado respecto a productos financieros complejos, al no contraerse a uno la temática litigiosa, como bien se desarrolló en la sentencia recurrida y, por otro, que sí lo es aquélla que proclama que no se procede privar de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le sea imputable, como es la mencionada información facilitada a través del folleto y documentación complementaria, con lo que, in noce, el reparo ha de sucumbir.

La misma suerte claudicante ha de alcanzar a los demás motivos de disentimiento esgrimidos frente a la sentencia recurrida, los que se analizarán conjuntamente por su parentesco intrínseco y para evitar reiteraciones superfluas, habida cuenta que ni se ha efectuado una valoración de las cuentas anuales del Banco Popular, ni se han aquilatado incorrectamente los dictámenes periciales, ni se han aplicado inidóneamente las reglas distributivas de la carga de la prueba, ni puede cuestionarse que sean interpolable al casus datus la doctrina de la STS de 3/2/2016.

La ratio essendi en que pivotó la respueta judicial proporcionada no fue otra que la falta de contestación al interrogante del descenso vertiginoso del valor de las acciones del Banco Popular, dado que en junio del año 2016 se produjo por el demandante la segunda adquisición de las acciones a que se circunscribe la litis, siendo el 6/6/2017, esto es, un año después cuando el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución, según es conocido, la no viabilidad del Banco Popular. Es difícil de entender la situación declarada en junio de 2017, como hemos destacado en varias resoluciones, entre ellas, la emitida el día 6/3/020 en el rollo de apelación 1021/2019, 'si no aceptamos que la situación financiera real, no meramente contable del banco en el momento en que se acuerde esa ampliación de capital y en los años anteriores no era tan saneada ni positiva como se presentaba y, consiguientemente, que se compartan las conclusiones del informe pericial de la demanda, en que se advierte que el Banco había dado una imagen sesgada de las cuentas anteriores a la ampliación de capital, con manipulación de ratios de rentabilidad y referencias al negocio principal, o bancario, con exclusión del sector inmobiliario, no explicándose de otro modo cómo en cuestión de meses se pasó de una situación de solvencia y beneficios a pérdidas que el año alcanzaba las 12.218.407 euros'. Así pues, el titular del órgano judicial a quo tomó como punto de partida de su razonar la misma premisa antedicha de la inviabilidad de explicación de cómo una entidad bancaria que se publicita como solvente no queda reducida a la nada de la noche a la mañana, siendo evidente que la inviabilidad financiera que determinó la resolución del banco el 7 de junio de 2017 deviene de serios problemas económicos que sin duda se arrastraban desde hacía tiempo y que ya existían cando se realizó no sólo la ampliación de capital en mayo de 2016, sino también la correspondiente al año 2012.

Dicha conclusión, por lo demás, aparece bien remarcada en el informe pericial de la parte demandante, al destacar 'todos los indicadores analizados en el informe ponen de relieve que es desde este momento (2012) donde se producen las grandes distorsiones del balance del Banco Popular. Además, esa conclusión aparece debidamente justificada en términos de que una de las claras manifestaciones de que las valoraciones del balance del Banco Popular eran incorrectas son las necesidades constantes de capital. Entre 2012 y 2016 (5 años) Banco Popular realiza ya ampliaciones de capital, 5 veces más que las realizadas durante los 5 años inmediatamente posteriores, donde sólo hizo 8'. En el acto de su ratificación el perito de la parte demandante, D. Landelino , no pudo ser más elocuente en sus explicaciones, lo que pudo constatar nadie mejor que el Juzgador a quo, por lo que no es extraño que los alzaprimemos frente al perito de la parte demandada en el careo acordado. La mera aseveración del Sr. Marcos en dicho acto rituario de que 'Quizás las expectativas fuesen optimistas, pero también advertia de la posible pérdida', ya denota per se la falta de convicción, como también los asertos de que el Banco de España en ningún momento dice que las cuentas anuales no reflejasen la imagen fiel, o que en ningún momento dice que como consecuencia de una inadecuada aplicación de las tasaciones esto haya tenido un aspecto negativo y adverso en el Banco Popular que no estuviese reflejado en los estados financieros; asertos ensombrecidos por las razones dadas por el perito Sr. Landelino en el acto del juicio en términos de que los peritos del Banco de España lo que ponen de manifiesto hablando de las tasaciones es la incorrecta dotación de morosos etc., etc., lo que vienen a manifestar de una forma u otra es que se está sobrevalorando la situación de solvencia de la entidad, ya fueran derechos de crédito ya fueran activos inmobiliarios, y eso impacta sobre la situación de patrimonio neto o la situación de solvencia que manifestaba la entidad a sus inversores, idea nuclear en que abundó el perito Sr. Landelino , siendo irrefutable que si había activos que estaban sobrevalorados ello implica inexorablemente una imagen de balance que no es la real. Que la causa o factor etiológico de la resolución de la entidad bancaria lo pongan los peritos del Banco de España en la iliquidez no obsta, como precisó el Sr. Landelino , para que a lo largo de su informe estén cuestionando la solvencia del Banco Popular en cuanto a una sobrevaloración de la misma, siendo evidente que si los activos están sobrevalorados la situación de patrimonio neto es más alta de lo que debiera ser y eso sí que se está cuestionando por los peritos del Banco de España. No puede objetarse, en suma, que se haya hipervalorado el informe pericial presentado por la parte demandante, máxime cuando la ratificación de los peritos resulta altamente esclarecedora.

Téngase en cuenta que no se atacan frontalmente los hechos notorios plasmados en la resolución recurrida, como tampoco puede orillarse que el iudex a quo operó con el procedimiento presuntivo o de signo indirecto, tomando en consideración determinados hechos-base colegibles de esos documentos, sin que se combatan directamente las inferencias obtenidas en la sentencia más que a través de la crítica del informe pericial de la parte demandante.

Tampoco se ha conculcado el artículo 217 de la LEC, pues que, aunque, en principio, la carga de la prueba sobre la falta de veracidad de la información del folleto incumbe a la parte actora, no debe omitirse que estamos en presencia de un litigio promovido por unos pequeños inversores frente a una entidad bancaria, por lo que no puede exigirse a los mismos que aporten una prueba plena sobre la distorsión de la información proporcionada, máxime cuando no le es accesible parte de la documentación bancaria en que pudiera fundamentarse la inveracidad del folleto, con lo que el principio rector del onus probandi antedicho ha de ajustarse al principio de disponibilidad probatoria consagrado en el artículo 217-6 de la LEC, como hemos destacado en la sentencia preindicada recaída en el rollo de apelación 1021/2019, ítem más cuando, cual queda dicho, es colegible esa falta de veracidad puesta en tela de juicio por la parte apelante del grave deterioro económico del Banco Popular, el que no se produce en situación de meses, sino que deriva de una situación prolongada en el tiempo que inexorablemente dicho banco tenía que conocer. Carece también de enjundia el que el folleto informativo esté o no sometido a la suspensión de la CNMV, pues que el mismo no garantiza que la información facilitada sea veraz y completa, máxime cuando dicho organismo sólo controla el cumplimiento de los requisitos formales, siendo el emisor quien debe responder del contenido del folleto, al facilitar la información que el mismo contiene y al igual que carece de relevancia si es aplicable o no la STS de 3/2/2016, que sí lo es, si en modo alguno afecta a las inferencias expresadas en la resolución recurrida que, por ende, han de quedar incólumes, con lo que el recurso ha de periclitar necesariamente, sin necesidad de descender a dar contestación a todos los alegatos que vertebran la disconformidad con la sentencia recurrida, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha dejado razonado, máxime cuando este Tribunal ya se ha pronunciado en reiteradas resoluciones sobre la temática sometida a nuestra decisión por mor del recurso de apelación interpuesto y lo ha hecho de forma uniforme, sin otra salvedad que la sentencia proferida el día 4/12/2018 invocada en el recurso.

Ciertamente en el folleto se aludía a riesgos de la inversión, empero, se trata de una alusión genérica e imprecisa de tales riesgos, sin ninguna concreción o detalle ni referencia conforme al riesgo mayor que se materializó en la resolución de la entidad demandada, además de que esos riesgos ni siquiera estaban debidamente destacados, con lo que es llano que la información sobre los riesgos de la emisión no reúne los requisitos de la información previstos legalmente, encaminada a que los inversores pueden hacerse una evaluación de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor, y eventualmente del gerente, y de los derechos inherentes a tales valores, además de tener que presentarse esa información de forma fácilmente comprensible, lo que tampoco se llena en el supuesto enjuiciado'. El TJUE tiene declarado reiteradamente que constituye un principio fundamental el hecho de que las cuentas anuales deban ofrece una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad ( sentencias de 26/9/2013, Texdata Software, C-418/11 y 26/6/1996, Tamberger, C-234/94, rectificada por auto de 10 de julio de 1997) y las citadas en la primera, respondiendo el artículo 50 apartado 2, letra g del TFUE, que sirvió de base para la adopción de las Directivas sobe el Derecho de Sociedades, como del considerando cuarto de la Undécima Directiva, que la publicidad de las sociedades tiene por objetivo proteger los intereses tanto de los socios como de los terceros. En definitiva, no reflejando el folleto informativo la imagen fiel de la entidad bancaria demandada, ni los riesgos que suponía la emisión de acciones para la ampliación de capital, no siendo la parte actora persona experta en inversiones ni consciente de tales riesgos asumidos y la posibilidad de perder por completo la inversión, ha de concluirse como que el consentimiento de la parte actora estuvo viciado por error, por lo que siendo dicho error esencial y excusable han de producirse como consecuencia jurídica las prevenidas en el artículo 1303 del CC; razonamientos que conducen al perecimiento del mismo, sin necesidad de dar contestación a todos los alegatos que sustentan el recurso, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha dejado razonado.



SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación del Banco Santander SA, frente a la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2019 por el Ilmo.

Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0126-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 126/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.