Sentencia CIVIL Nº 183/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 7/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

ZAMORA

Rollo n°:RECURSO DE APELACIÓN N°. 7/20

N° Procd. Civil: 110/19

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia N° 5 de Zamora

Tipo de asunto: Modificación de Medidas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 183

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D . PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Da. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 8 de mayo de 2020.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 110/19, seguidos en el JDO. 1ª INST. N° 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 7/20; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Marcos,representado por el/la Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigido por el/la Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTÍN ANERO, y de otra como apeladaDª. Adriana,representada por el/la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por el/la Letrado D. JAVIER IVÁN PRADA MORAL, y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de las medidas relativas a la pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a.. Sr./a Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO-Por el JDO. 1ª. INST. N° 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019, cuyo Fallo se transcribe en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.

SEGUNDO.-Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de abril de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zamora se dictó sentencia en Procedimiento de Modificación de Medidas en fecha 4 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva acuerda: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales D. Diego Avedillo Salas, actuando en nombre y representación de DON Marcos, contra DOÑA Adriana, y ACUERDO la modificación de la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 17 de diciembre de 2013, en procedimiento nº 578/2013, en cuanto resulte afectada por los siguientes pronunciamientos: Declaro que el derecho de uso de la vivienda sita en DIRECCION000, CALLE000 NUM000, atribuido en su día a la esposa e hijos, quedará extinguido en el plazo de un año a contar desde el dictado de la presente sentencia, recuperando el uso del inmueble el demandante, estableciéndose el plazo referido a fin de facilitar la transición de la demandada y los menores a una nueva residencia. No procede ninguna otra modificación de la Sentencia, manteniéndose el resto de pronunciamientos en cuanto no resulten incompatibles con el anterior'.

El actor presenta recurso de apelación frente a la resolución mencionada impugnando el pronunciamiento relativo a la concesión del plazo de un año para el cese y extinción de la atribución de uso de la vivienda a la demandada y, la desestimación de su pretensión de rebaja de la pensión alimenticia establecida a favor de los dos hijos del matrimonio, interesando se acuerde una pensión para cada uno de ellos de 120 € mes. Alega como motivos de recurso la errónea valoración de la prueba en que incurre la Juzgadora a quo, toda vez que a su entender las circunstancias concurrentes en el caso no hacen necesario la concesión de plazo alguno para dejar la vivienda que fue familiar a disposición del actor, dado el tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, así como el dilatado uso que se viene haciendo por la demandada y su pareja a lo largo de más de seis años que llevan viviendo juntos. Asimismo, entiende que han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador aprobado judicialmente en sentencia de divorcio toda vez que los ingresos mensuales del mismo han descendido en cuantía superior a los alimentos establecidos en aquella, 600 € mensuales, 300€ para cada hijo, sin que se hayan aumentado sus necesidades. Solicita por lo anterior se deje sin efecto la sentencia dictada y en su lugar se proceda a dictar otra en la que se acoja íntegramente su solicitud.

La parte apelada comparece ante esta Sala oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de adverso al entender totalmente ajustada a derecho la sentencia recurrida. Mantiene que nada cabe añadir a lo resuelto en la instancia, habiendo valorado la Juez a quo conforme al resultado de la prueba practicada todas las circunstancias concurrentes, circunstancias que llevan al mantenimiento de lo resuelto y a la desestimación del recurso interpuesto.

Por parte del Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la resolución recurrida al entenderla conforme a derecho.

SEGUNDO.-DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

Vista la controversia que se trae a consideración de la Sala y la posición mantenida por las partes en esta alzada ha de señalarse, que según reiterado criterio jurisprudencial la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente el Juzgador a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem conforme a lo que seguidamente se expondrá.

TERCERO.-DE LA EXTINCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA. PLAZO.-

A pesar de las alegaciones mantenidas por la parte en su escrito de recurso es lo cierto que las mismas no pueden ser acogidas en la forma que se interesan en el recurso y ello, pues a pesar de las afirmaciones allí defendidas es conocido por las partes, al ser reiterada y uniforme la Jurisprudencia que así lo establece, STS de STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, sentencia en la que fija como doctrina en interés casacional que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije las medidas la que podrá tener efectos retroactivos desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaban determinadas aquellas, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo sólo la primera resolución que las fije la que retrotraerá sus efectos a la fecha de interposición de demanda no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

A tenor de tal doctrina no puede ser aceptada la pretensión del recurrente en cuanto que los efectos de la extinción del uso se retrotraigan a la fecha de interposición de la demanda, dado el tiempo transcurrido desde aquella fecha, pues como se ha manifestado los efectos de las sentencias que modifiquen las medidas en su día establecidas no lo serán hasta el dictado de la sentencia que así lo establezca.

Tampoco va a admitirse en relación con este motivo de apelación, la falta de justificación por parte de la Juzgadora a quo de la concesión de dicho plazo a la demandada para el abandono de la vivienda, siendo lo cierto que tanto la Jurisprudencia existente sobre tal extremo como lo declarado por esta Sala en diferentes resoluciones judiciales, lleva a confirmar el criterio seguido por la Juzgadora en la instancia de conceder un plazo a la demandada, progenitora custodia, para que deje la vivienda que en su día le fue atribuida, pues es del todo lógico y razonable que aquella y sus hijos necesiten un periodo de tiempo para afrontar y acomodarse a la nueva situación, situación que comporta en este supuesto el abandono de la vivienda que ha constituido el domicilio de los menores desde el mismo momento del nacimiento de estos, lo cual hace que los intereses a tutelar hagan no sólo aconsejable, sino necesario la concesión de dicho plazo.

Cuestión distinta es si las circunstancias concurrentes en el supuesto analizado hacen necesario el otorgamiento del plazo de un año desde el dictado de la sentencia, 4 de noviembre de 2019. El análisis de dichas circunstancias lleva a entender a esta Sala, que el periodo de tiempo concedido en la sentencia para la extinción del uso de la vivienda en su día atribuida debe acortarse, de tal manera que el mismo finalice con anterioridad al momento marcado por la sentencia, entendiendo que el mismo ha de finalizar en fecha 15 de julio de 2020, momento en que ya habrá terminado el curso escolar del año 2019/2020 al objeto de que las actividades escolares de los menores no se vean interrumpidas con la mudanza y cambio de domicilio que dicha medida supone. Por ello será a dicha fecha, ya en periodo estival (siempre y cuando la situación del estado de alarma que estamos padeciendo lo permita), cuando la demandada y sus hijos deban dejar la vivienda propiedad del recurrente sita en DIRECCION000, comenzando así el nuevo curso escolar en la nueva vivienda, de tal forma que aquel no se vea interrumpido por la necesidad y obligación de realizar la mudanza para abandonar la vivienda. Se entiende que así se protegen mejor, no sólo los intereses de las partes contendientes, sino principalmente la de los menores que se van a ver afectados por dicha situación.

Se reforma en dicho sentido la sentencia dictada.

CUARTO.-DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA.-

El recurso interpuesto no va a ser acogido al compartir esta Sala en su integridad la decisión adoptada por la Juez a quo y ello, una vez valorada toda la prueba practicada y obrante en el procedimiento.

La premisa fundamental para poder variar lo acordado por las partes y sancionado por el Juez en anterior procedimiento de divorcio del año 2013, es que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta en aquel momento, pues dichas circunstancias no pueden sin más desaparecer de la nueva situación a valorar para decidir la controversia, sino que aquellas son el marco del que ha de partirse para proceder a una alteración de lo sancionado con anterioridad. Se manifiesta lo anterior pues el recurrente parece obviar dicho extremo al afirmar en su recurso que 'las necesidades pecuniarias de los menores se encuentran en la actualidad, plenamente satisfechas, ya que 'los hijos van a colegio público, tienen cubierta la sanidad pública pues están en la cartilla de S. Social del padre, y no tienen gastos como tal aparte de ropa, comida y el propio ocio de dos menores que en DIRECCION000 es hasta inferior a Zamora, pero cuyas edades no dan más que para la propina de fin de semana', pues dichas circunstancias existían exactamente igual en el momento de acordarse por el mismo el convenio regulador en el que se aceptó para ambos menores una pensión de alimentos de 300€ mensuales, lo único que ha variado en tal sentido es la edad de los menores, dado que en aquel momento tenían 9 y 3 años y en la actualidad cuentan con 15 y 9 años, por lo que las necesidades de los mismos en su caso habrían aumentado, no disminuido como parece dar a entender el recurrente.

Por ello, el limitado ámbito de enjuiciamiento en el que nos encontramos, al pretenderse una modificación de la pensión alimenticia establecida en convenio de divorcio y, dado que las circunstancias de los menores no han disminuido, sino que en su caso se habrán incrementado, se limita al examen de los recursos económicos de la persona que ha de prestarlos y si estos han sufrido una variación sustancial que lleve a acordar la disminución de los alimentos en la cuantía interesada, 120 € al mes.

Pues bien, respecto a tal extremo se aceptan en su integridad las conclusiones a las que llega la sentencia recurrida en el sentido de no haberse acreditado en forma alguna por la parte a la que correspondía que sus recursos económicos para hacer frente a la pensión alimenticia hayan variado, la capacidad económica del demandante, no puede circunscribirse el análisis al estudio de las nóminas del demandante. Tal y como concluye la sentencia recurrida '... no se ha acreditado suficientemente por el demandante, que es quien ostenta la carga de la prueba, que se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para establecer la pensión de alimentos en el convenio regulador, en concreto, no se ha acreditado una disminución de la capacidad económica del demandante que justifique una reducción de la pensión de alimentos que venía establecida en favor de sus hijos, atendidos los signos externos de capacidad económica del demandante anteriormente referidos, así como la recuperación de la vivienda que en su día constituyó domicilio familiar, no pudiendo obviarse, por otra parte, y tal y como ya se señaló, que la pensión de alimentos se fija atendidas no sólo las necesidades y circunstancias del alimentante sino también del alimentista, siendo así que las necesidades de los hijos menores no han disminuido en modo alguno, atendido el tiempo transcurrido (6 años desde la firma del convenio regulador), la edad actual de los menores y sus actuales necesidades, así como la necesidad de búsqueda de nueva vivienda'.

El demandante es socio con una participación del 51 % de la empresa DIRECCION001, tal y como lo era ya en el año 2013, teniendo dicha sociedad en el año 2018 un patrimonio neto de 235.000 euros. Existen signos externos de capacidad económica actual del demandado, tales como el uso de vehículo de alta gama, un Audi A8, que fue adquirido en noviembre de 2018 por la sociedad, cuando se manifiesta que la misma estaba pasando por graves dificultades financieras y económicas, y aun cuando lo fuera a través de leasing, las cuotas mensuales a pagar por el vehículo no se corresponden a la situación de precariedad que se afirma por el apelante. Por su parte, los saldos bancarios de las cuentas del demandante son igualmente muestra de su capacidad económica, pues a pesar de lo afirmado por el mismo la información obtenida por el Punto neutro judicial revela que aquel no solamente es titular de otra cuenta bancaria con un saldo de unos 80.000 €, sino que igualmente el mismo es titular de tres fondos de inversión que no tenía en el año 2013. Asimismo, su buena capacidad económica y disponibilidad de efectivo le ha permitido transferir a cada uno de sus hijos la suma de 7.500 €, en total 15.000 €.

También resulta del procedimiento que el actor es propietario no sólo de la vivienda ocupada por su ex mujer e hijos sino también es propietario de otra vivienda en Salamanca, como manifestó en el acto de juicio y también de otras propiedades como resulta de la información suministrada por el punto neutro judicial. La disponibilidad de la vivienda de DIRECCION000 hará asimismo que se incrementen sus ingresos, pues podrá alquilarla/venderla o irse a vivir a la misma no teniendo que desembolsar cantidad alguna por alquiler de vivienda, máxime cuando tal y como resulta del acto de vista el mismo ha vivido con su nueva pareja en DIRECCION002 en vivienda propiedad de su pareja.

Por todo lo expuesto, la circunstancia de que la nómina del actor haya disminuido de la suma de 2020 € en el año 2013 a unos 1.500€ en el año 2018, no se entiende suficiente para proceder a disminuir la pensión alimenticia máxime, cuando del resultado de la prueba practicada resulta que los ingresos brutos del demandante en el año 2018 han ascendido a 35.250 €, importe que asciende a 28.652 € una vez deducidas las retenciones, de lo que resultan unos ingresos mensuales de 2.387 €, cantidad superior a la ingresada en el año 2013. Igualmente se ha acreditado la existencia de signos externos de la capacidad económica del demandante que evidencian que éste cuenta con recursos suficientes para hacer frente a la pensión alimenticia de cada uno de sus hijos, no acreditándose un cambio sustancial de las circunstancias que hayan de llevar a la modificación de la pensión en la forma interesada, ratificando en tal sentido lo acordado por la Juez a quo en su integridad.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y en atención al objeto del procedimiento ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zamora en fecha 4 de noviembre de 2019, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de acordar que el cese de uso de la vivienda atribuida en su día a la esposa e hijos finalizará el día 15 de julio de 2020 (siempre y cuando el sistema de alerta en el que nos encontramos lo permita), ratificando el resto de las medidas acordadas en la sentencia recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, devuélvase en su caso, a la parte el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, contados desde el siguiente a la terminación de la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el limo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.