Sentencia CIVIL Nº 183/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 830/2020 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000830/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000724/2019

SENTENCIA Nº 183/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a veintiocho de abril de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 724/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR SA), habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. MARTINEZ RICO y dirigida por el Letrado Sr. NOMS HEREDIA, y como parte apelada DOÑA Crescencia, representada por la Procuradora Sr. SANCHEZ REYES y dirigida por la Letrada Sra. NAVARRO GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día dos de septiembre de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

1.- Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad absoluta por falta de consentimiento de la orden de compra de 39 títulos de Participaciones Preferentes del Banco Popular denominadas 'PA.BPE.PREF.INTNAL.LTD 'A', en consecuencia, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de las operaciones llevadas a cabo con posterioridad sobre dichos títulos consistente en la orden de canje de las participaciones preferentes por Bonos I/2002 de fecha 23 de marzo de 2012, la orden de conversión de los Bonos I/2012 en acciones de fecha 26 de septiembre de 2012 y la posterior orden de venta de derechos de suscripción preferente y adquisición de acciones de la ampliación de capital de Banco Popular de fecha 20 de noviembre de 2012, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad.

2.- Como consecuencia de lo anterior, ambas partes contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, lo que determina la restitución recíproca de todas las cantidades percibidas con los intereses correspondientes; lo que, en caso de discrepancia o conflicto al respecto, deberá dilucidarse en ejecución de sentencia.

3.- Se imponen las costas del proceso a la entidad demandada.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 830/2020, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2021.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima parcialmente la acción principal de nulidad contractual ejercitada, declarando la de un contrato de compra de participaciones preferentes, así como de los dos contratos vinculados posteriores, pronunciamiento que impugna la parte demandada, denunciando incongruencia extra petita, existencia de consentimiento, caducidad de la acción de anulabilidad e indebida aplicación de los efectos restitutorios, solicitando por todo ello una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime la demanda.

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Incongruencia extra petita. Inexistencia. Nulidad contractual.

Afirma la recurrente, en primer lugar, que la sentencia es incongruente porque acuerda una nulidad contractual que no fue solicitada.

Se dice en la sentencia apelada 'si acudimos al suplico de la demanda rectora de este procedimiento, en concreto al punto a), vemos que la acción de nulidad absoluta al amparo del artículo 1261 del C.C . por falta de consentimiento se solicita no solo respecto del inicial contrato de depósito y administración de valores suscrito el 02.10.2000 sino que se ejercita con carácter principal la acción de nulidad absoluta de todas y cada una de los órdenes de compra y venta que traigan causa de dicho contrato, lo que nos lleva al análisis de la concurrencia de los requisitos del artículo 1261 del C.C . en el resto de operaciones financieras suscritas con posterioridad, así como al análisis de las consecuencias de una eventual declaración de nulidad de todas o alguna de dichas contrataciones'.A continuación se razona:

... 'debemos indicar que la primera operación suscrita respecto de la que se interesa se declare la nulidad radical en el punto a) del suplico de la demanda rectora es la orden de compra de 39 acciones preferentes del Banco Popular denominadas 'PA.BPE.PREF.INTNAL.LTD 'A', petición que debe prosperar por cuanto que no existe orden expresa de compra ni documento alguno que la sustente, lo que supone la ausencia del primero de los requisitos del artículo 1261 del C.C ., esto es, el consentimiento. No se ha aportado por ninguna de las partes la orden de compra, ya sea el ejemplar original o un ejemplar en copia, no existe mención ni rastro alguno de dicha orden de compra ni en la demanda, como tampoco en la contestación. De hecho, si analizamos el escrito de contestación a la demanda de la entidad bancaria vemos que alega de soslayo en el hecho 12 de su contestación que en el suplico de la demanda no ejercita acción de nulidad absoluta respecto de la contratación de las participaciones preferentes y del resto de órdenes de canje y enlaza este hecho con el siguiente en el que indica que todos los contratos posteriores aparecen debidamente firmados. Pues bien, ambas afirmaciones no son ciertas. La primera, porque el punto a) del suplico de la demanda peticiona la nulidad absoluta no solo del contrato de depósito y administración de valores sino del resto de órdenes de compra y canje, para a continuación peticionar con carácter subsidiario la nulidad relativa de cada uno de ellos, pero todas ellas son acciones subsidiarias. La acción principal lo es de nulidad absoluta y afecta a todas las operaciones, no solo al contrato inicial sino de las posteriores que traen causa del anterior. Y segundo, no es cierto que todos los contratos aparezcan debidamente firmados, porque entre el contrato de depósito y administración de valores firmado y la primera orden de canje de las participaciones preferentes por Bonos I/2012 de 23 de marzo de 2012 también firmada, debe existir una orden de compra de las citadas participaciones preferentes que la parte demandante niega haber autorizado su adquisición y la entidad demandada no contradice esta afirmación, toda vez que no se aporta dicha orden de compra ni se argumenta que efectivamente la demandante autorizó o firmó la misma, lo que determina que nos encontremos ante un supuesto de falta de consentimiento denunciado por la parte actora en el suplico de su demanda rectora, punto a), en clara consonancia con la argumentación esgrimida en los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, cuando indica que la firma del contrato de depósito y administración de valores, esto la apertura de una cuenta de valores, único documento en el que consta estampada la firma de la demandante, no autoriza por sí sola la suscripción de otros productos sin intervención del cliente, sino que se trata del contrato marco que debía desarrollarse en las sucesivas y distintas operaciones posteriores, que es precisamente lo que sucede en este supuesto. Hubiera sido tan sencillo como aportar el ejemplar de adquisición de los títulos, esto es, la orden de compra, o justificar el por qué de la ausencia del mismo.

Y no cabe hablar de convalidación por el hecho de llevar a cabo el canje posterior de las preferentes en Bonos por cuanto que los contratos nulos en los que no existe consentimiento como el presente, ya que no se ha acreditado mínimamente su concurrencia por parte de la entidad, que se ha limitado a silenciar este hecho, no son susceptibles de convalidación posterior, ya que se trata de contratos u operaciones nulas en origen para cuya denuncia o impugnación no existe plazo de prescripción por imperativo de la normativa contenida en nuestro cuerpo sustantivo civil, por lo que el ejercicio de la acción de nulidad absoluta no está sujeto a plazo alguno, máxime en este supuesto en el que la acción se ejercita por el presunto suscriptor y titular de las participaciones preferentes serie A.

Por lo expuesto, debe declararse la nulidad absoluta por falta de consentimiento de la orden de compra de las 39 acciones preferentes del Banco Popular denominadas 'PA.BPE.PREF.INTNAL.LTD 'A' suscrita por parte de Doña Crescencia en fecha que no ha sido determinada'.

Efectivamente, como opone la recurrente, en el Suplico enunciado se dice literalmente que se solicita 'la nulidad del contrato de depósito y administración de valores de 2-10-2000, al amparo del art. 1261 del CCivily demás concordantes, por falta de consentimiento expreso, declarando nulas todas las órdenes de compra y/o ventay demás operaciones que traigan causa de dicho contrato...'.

A continuación se interesa ' la nulidad de la compra de 39 títulos PA.BPE.PREF.INTNAL.A al amparo del art. 1300 del CCivily demás concordantes, por error vicio en el consentimiento, en base a los motivos ya esgrimidos, declarando nulas las operaciones que traigan causa de dicha compra...'

De la redacción anterior se infiere claramente que la única nulidad absoluta que se interesa es la del contrato de depósito inicial del año 2000,pero no de la compra del año 2002 de los citados 39 títulos, respecto de la cual sólo se interesa su anulabilidad por vicio de consentimiento.

Es cierto que en el Hecho 2º de la demanda, se dice que ' sin que mi mandante diera orden de compra alguna la entidad bancaria adquirió para ella 39 acciones preferentes de Banco Popular denominadas 'PA.BPE.PREF. INTNAL.LTD 'A''...la falta de orden expresa de compra supone la ausencia de uno de los elementos esenciales del contrato, de acuerdo con el art. 1261 del CCivil, siendo el contrato nulo de pleno derecho y nula la compra de acciones preferentes, nulidad cuya declaración se solicita expresamente, así como la reintegración a mi mandante de los 39.000 euros más intereses correspondientes'; sin embargo, dicha nulidad no fue solicitada en el Suplico de la demanda, por lo que, efectivamente, al declararlo así la sentencia se ha producido el vicio de incongruencia denunciado, que ahora debemos corregir.

Partiendo pues del Suplico de la demanda, únicamente cabe analizar si el contrato de depósito y administración de valores de 2 de octubre de 2000 es radicalmente nulo por falta de consentimiento, nulidad que sin embargo no se razona en la demanda inicial (que, repetimos, solamente aludía a que el contrato de compra de 39 acciones preferentes en el año 2002 era nulo porque la orden de compra no estaba firmada y el referido contrato inicial del año 2000 no le facultaba para ello);además, como arguye la ahora apelante, el mismo (aportado como doc 2 con la demanda) aparece firmado por la demandante.

Por lo anterior, rechazamos la nulidad radical pretendida debiendo entrar seguidamente en la existencia del pretendido error de consentimiento en la adquisición de los repetidos 39 títulos así como de la compra de Valores de 23 de febrero de 2012, de la orden de canje de 26 de septiembre de 2012 y de la orden de compra de valores de 20 de noviembre de 2012.

TERCERO.-Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento.

Reitera la recurrente en esta alzada que ' atendiendo a la doctrina actual del Tribunal Supremo, la de esta Audiencia Provincial de Alicante y del resto de Audiencias Provinciales de nuestro país, si ponemos en relación la fecha de interposición de la demanda (13 de octubre de 2019), con la fecha de conversión de los productos en acciones (17 de octubre de 2012) momento en que indudable la cliente salió del error -si es que éste existió-, la acción de anulabilidad ejercitada se encontraría sobradamente caducada'.

La excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, de nulidad relativa (anulabilidad) por error-vicio del consentimiento en un contrato bancario de naturaleza compleja, se ha planteado en numerosas ocasiones en los últimos años ante el Tribunal Supremo, desarrollándose una doctrina jurisprudencial que se concreta en la sentencia de 12 de junio de 2017, la cual aprecia interés casacional por la contradicción de doctrina de las distintas Audiencias Provinciales, considerando notoria la diferencia de trato que se ha dado a la cuestión acerca de la determinación del 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en estos casos.

No obstante, recuerda que la cuestión ha sido resuelta en diversos pronunciamientos referidos a contratos de igual naturaleza. Así, la sentencia núm. 371/2017, de 9 junio, se expresa en los siguientes términos: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración'.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, seguida después de otras muchas de la Sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En relación con el tipo de productos financieros objeto de litigio, se ha pronunciado el Tribunal Supremo diciendo:

STS 357/2020 de 24 de junio: 1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio. Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor. 2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica. 3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria(en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida....'

Y reitera la STS 294/2020 de 12 de junio: 'La sentencia núm. 411/2016, de fecha 17 de junio, contiene las siguientes consideraciones de relevancia al caso:

(i) Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

(ii) El artículo 79 bis 8 a) LMV considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

(iii) Que si se tiene en cuenta que: 'los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'

(iv) 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas estas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

'Elquid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.'

2.- Si se aplica la doctrina que emana de las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, se aprecia que no consta, con la claridad que se ha expuesto, que la parte recurrente conociese el riesgo de su inversión, en las condiciones antes expuestas, en la fecha de 2 de mayo de 2012. Es cierto que la recurrente propició la duda en su demanda y en su declaración en el acto del interrogatorio, como hace ver el Juzgado de Primera Instancia, pero también es cierto, como afirma el mismo órgano judicial, que por la dinámica que rodeó la operación (recomendación del director de la entidad, ausencia de información sobre la naturaleza de los productos en el año 2009) es razonable que siguieran sin comprender totalmente la dinámica de tales productos, pues no tendría sentido qué canjeasen unos productos por otros para mantener la rentabilidad de sus ahorros y no perder el importe de la inversión realizada, cuando a la postre el riesgo permanecía y solo se podía constatar si se conjuraba o no el mismo, cuando se realizase el canje de los bonos en acciones. Apréciese que en el canje entregaron bonos por un valor de 10.000 euros y recibieron bonos por la misma cantidad por lo que no estaba claro que conociesen la pérdida de la inversión .

A esta consideración sale al paso la sentencia recurrida con una argumentación rigurosa y no liviana, pero si se parte de la naturaleza del producto, según la doctrina de la Sala recogida en la sentencia número 411/2016, de 17 de junio, ya citada, faltan suficientes elementos de juicio para fijar con precisión el dies a quo a efectos de computar el plazo para la extinción de la acción; y, en caso de duda, se ha de optar por tener ejercitada la acción en plazo y entrar en su enjuiciamiento, pues aparece de inicio poco fehaciente que la consumidora contratante tuviese el 2 de mayo de 2012 una comprensión cabal, completa y real de las características y riesgos del producto adquirido.

3.- La cuestión se clarifica porque como hemos declarado, aunque por mor de las fechas la sentencia recurrida no podía aplicarla, por ejemplo, en la sentencia 409 /2019, de 9 de julio, la compraventa de este tipo de bonos no se consuma con su adquisición, puesto que, durante un determinado lapso temporal, los rendimientos y las pérdidas no se materializan instantáneamente, sino que fluctúan en función de la evolución del producto al que se asocia el canje (diferencia entre el precio de canje fijado en la fecha de la contratación y el precio al momento del canje). Por ello, a estos efectos, la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones.'

En el mismo sentido, se pronuncia la SAP Madrid. secc 8ª, 23/2021 de 28 de enero: 'no es hasta la conversión en acciones cuando la actora pudo tener ese verdadero conocimiento de la naturaleza de los productos contratados, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 ' siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto.'.

SAP Madrid 5/2021 de 25 de enero: '... la Sentencia de esta Sección 14ª del 7 de junio de 2019 Recurso 710/2018 'Además, el que sea exigible para el inicio del cómputo del plazo de caducidad que el cliente haya tenido conocimiento de las verdaderas condiciones y características del producto contratado no debe hacernos olvidar que la consumación del contrato es el elemento indispensable para determinar la fecha en que se inicia el computo de la acción de caducidad, tal como recoge el artículo 1301 del CC y nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , doctrina que ha sido reiterada en las sentencias de 10 y 18 de abril de 2018 , indicando ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. Como tal consumación no tuvo lugar hasta que en el mes de noviembre del año 2015 se produjo la conversión de las obligaciones en 681 acciones del Banco Popular, debemos desestimar el recurso de apelación en este punto puesto que al haberse presentado la demanda en el mes de julio del 2017 es imposible que podamos aceptar la excepción de caducidad'. De conformidad a esta doctrina, consideramos que como el plazo de caducidad no puede comenzar a transcurrir antes de la consumación del contrato, en su integridad, en el supuesto que nos ocupa ha de coincidir con el canje de los bonos subordinados en acciones (27 de enero del 2014), sin que pueda fijarse otra fecha posterior, al arbitrio del demandante, máxime cuando las acciones no son productos complejos y, por lo tanto, de general conocimiento; a su vez, debemos de tener en cuenta que la conversión en acciones consta en la información fiscal del año 2014 (folio 349), por lo que no puede ser de recibo que este extremo fuese desconocido para el apelante; en consecuencia, al presentarse la demanda en el año 2019 la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento se encontraba caducada; por lo que procede desestimar el motivo y confirmar en este extremo la sentencia de instancia.'

En definitiva, como indica la SAP de Alicante, secc 5ª, 460/2020 de 24 de noviembre que 'sobre la caducidad de la acción de anulabilidad, el criterio de esta Sala, así como el de la mayoría de las Audiencias, para el caso de solitud de declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, los derivados del mismo, así como de bonos convertibles u obligaciones subordinadas, en efecto, es fijar los dies a quopara el cómputo de los cuatro años de plazo para el ejercicio de dicha acción en el momento del canje por acciones, momento en el que el demandante pasa a ser accionista del Banco y deja de percibir las liquidaciones trimestrales, por lo que, en efecto, la acción de nulidad, como alega la entidad bancaria, respecto de los Bonos Banco Popular Convertibles (Bonos 1/2010), que se canjearon en junio de 2012, estaría caducada en el momento en que se interpuso la demanda, el 28 de marzo de 2018. Este es el criterio recogido en las Sentencias de esta Sección 5ª de 8 de febrero de 2019 y de 4 de junio de 2020, con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2016, que se pronuncia sobre un producto financiero sustancialmente idéntico al de autos de bonos necesariamente convertibles en acciones, aunque ello lo sea sin abordar concretamente esta cuestión del día inicial del cómputo de la excepción de caducidad, ' Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'.

En el caso enjuiciado, tal y como se relata en la demanda, la primera orden de compra de acciones preferentes (39 denominadas 'PA.BPE.PREF.INTNAL.LTD 'A)se habría producido en el año 2002; la segunda operación consistente en el cambio de esas preferentes por bonos subordinados obligatoriamente canjeables en acciones ordinarias, se realizó el 23 de marzo de 2012, siendo los valores a recibir 390 BO.SUB.OB.CONV. B.POPULA V4 18 ,que el 26 de septiembre de 2012 fueron canjeados por acciones del Banco popularcon un valor de adquisición de 39.000 euros; finalmente, el 20 de noviembre de 2012 se realizó una nueva compra de 16.002 acciones del Banco Popular por un valor nominal de suscripción de 1.600,2 euros.

Consecuentemente a lo expuesto, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial indicada, a la fecha de presentación de la demanda en el año 2019, la acción de anulabilidad se encontraba caducada, por lo que la demanda debió ser desestimada en la instancia.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede realizar pronunciamiento condenatorio en relación con las costas de esta alzada, condenando por el contrario a la demandante respecto de las causadas en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 724/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, debemos REVOCARdicha resolución, sin condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y con la devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Desestimamos la demanda presentada por DOÑA Crescencia, condenándola al abono de las costas de la primera de instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.