Sentencia CIVIL Nº 183/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 157/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00183/2021

Modelo: N10250

C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24115 41 1 2019 0000967

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000119 /2019

Recurrente: Ezequiel

Procurador: ALEJANDRO TAHOCES BARBA

Abogado: MARIA ESTHER GUTIERREZ FERNANDEZ

Recurrido: Rafaela

Procurador: ANDRES CUEVAS GOMEZ

Abogado: ÁNGEL FERNÁNDEZ ARGÜELLO

SENTENCIA NUM. 183/2021

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En LEON, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 119/2019, procedentes del JDO.1A.INST. N.6 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 157/2021, en los que aparece como parte apelante, D. Ezequiel, representado por el Procurador de los tribunales, D. ALEJANDRO TAHOCES BARBA, asistido por la Abogada Dª. MARIA ESTHER GUTIERREZ FERNANDEZ, y como parte apelada, Dª Rafaela, representada por el Procurador de los tribunales, D. ANDRES CUEVAS GOMEZ, asistida por el Abogado D. ÁNGEL FERNÁNDEZ ARGÜELLO, sobre formación del inventario en la liquidación del régimen económico matrimonial, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 10 de julio de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Tahoces Barba en nombre y representación de D. Ezequiel, contra Dª Rafaela representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Cuevas Gómez:

1º Se acuerda la liquidación del régimen económico matrimonialde separación de bienes de los litigantes, su adjudicación y su disolución, si bien condicionada por las cargas y gravámenesque se detallan en el siguiente inventario.

2º Se acuerda que el inventarioestá formado por los siguientes bienes:

EL ACTIVOestá formado por:

INCLU SIÓN EN EL ACTIVO:

Los siguientes bienes muebles de la vivienda unifamiliar de la CALLE000 nº NUM000 descritos por el actor D. Ezequiel en su propuesta de inventario con los números:

Plant a baja-Bodega:

2.- Arcón congelador (marca Zanussi).

6.-Lavav ajillas (marca Fagor)

7.- Lavadora (marca Balay).

8.- Deshumificador (marca Delongui).

9.- Lavavajillas (marca Balay).

10.- Frigorífico-combi (marca Bosch).

11.- Microondas (marca Orbegozo).

12.- Vaporetta (marca Polty).

14.- Impresora HP.

18.- Dos mesas (salón).

-Plan ta primera: Salón.-

19.- Televisión (marca SONY).

20.- Dvd (marca Samsung).

21.- Ipad (tablet-mini).

22.- Máquina de escribir (Olivetti).

23.- Mobiliario del salón (mesa salón, mueble tv, aparador y alacenas).

-Gale ría.-

24.- Lavadora (marca Fagor).

25.- Secadora (marca Whirpool).

26.- Plancha (Marca Rowenta).

28.- Aspirador (marca Dyson).

29.- Aspirador mini recargable (marca Dyson).

-Coci na.-

31.- Microondas (marca Taurus).

32.- Mesa de cocina.

33.- Menaje y cubertería de cocina, en los términos del punto 18 del inventario de la demandada, es decir, menaje de cocina, cubiertos, platos y vasos

-Habi tación ppal. (matrimonio).-

34.- Televisión (marca Bluesens).

35.- Cama (somier y colchón).

36.- Dos cómodas

38.- Ropa de cama (sábanas, colchas, mantas...).

Habit ación I (galería).-

39.- Cama madera blanca (somier y colchón).

40.- Cómoda escritorio.

41.- Armario.

-Habi tación II (calle).-

42.- Dos camas nido (somier y colchón).

43.- Armario

INCLU SIÓN EN EL ACTIVO:

Los siguientes bienes muebles de la vivienda unifamiliar de la CALLE000 nº NUM000 descritos por la demandada Dª Rafaela en su propuesta de inventario con los números:

27º.-Dormi torio completo formado por cabecero, somier, colchón, dos mesitas y espejo.

29º.-Diván de forja.

No forma parte del inventario, no forma parte del ACTIVOlos siguientes bien inmueble y muebles de la vivienda unifamiliar C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 señalados por el actor en su propuesta de inventario:

EXCLU SIÓN DEL ACTIVO:

1.- Inmueble: La vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000,que es un bien copropiedad al 50% y con carácter privativo de las partes D. Ezequiel y Dª Rafaela.

Muebl es:

3.- Televisor (marca Philips).

4.- Minicadena (marca Technnios)

5.- Minicadena (marca Philips).

13.- Televisión (marca Bluesky).

15.- Menaje de cocina.

16.- Cristalería.

17.- Cubertería.

27.- Centro de planchado (marca Polty).

30.- Frigorífico combi (marca Zanussi)

37.- Armario (madera).

No forma parte del inventario, no forma parte del ACTIVOlos siguientes bienes muebles de la vivienda unifamiliar C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 señalados por la demandada en su propuesta de inventario:

EXCLU SIÓN DEL ACTIVO:

28º.- Lámparas

30º.-Mesa de cocina.

31º.-Lavad ora Fagor.

32º.-Menaj e de cocina y ropa de cama.

CARGA S Y GRAVÁMENES:

Carga s y gravámenes que condicionan la liquidación y adjudicación de los citados bienes:

A)La vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, está gravada con hipoteca, escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de marzo de 2001.

B)Respe cto del citado inmueble sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 que constituye el domicilio familiar no es objeto de liquidación ni adjudicación alguna en estos momentos mientras las hijas menores( Marta y Melisa) continúen residiendo en el mismo.'en virtud de Sentencia firme de divorcio de fecha 17 de noviembre de 2015, Nº 152/2015, dictada por este Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio 589/2015, que aprobó la propuesta de Convenio regulador de fecha 22 de septiembre de 2015 suscrito por las partes.

C) Todos los bienes muebles están gravados con el derecho de usoa favor de Dª. Rafaela y las hijas menores Marta y Melisa, sin limitación temporal, en virtud de la citada Sentencia firme de divorcio de fecha 17 de noviembre de 2015, Nº 152/2015, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio 589/2015, que aprobó la propuesta de Convenio regulador de fecha 22 de septiembre de 2015 suscrito por las partes.

PASIV O: No existe.

No forma parte del inventario, no forma parte del PASIVOlos conceptos señalados por el actor en su propuesta de inventario:

EXCLU SIÓN DEL PASIVO:

44.-PRÉST AMO HIPOTECARIO, constituido sobre la citada vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, al que se subrogaron los litigantes D. Ezequiel y Dª Rafaela, y posteriormente PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

45.- SALDO ACREEDOR que solicita el demandante frente a la demandada, en cuantía de 65.164,55 €u. por las siguientes cantidades y conceptos que se desglosan a continuación:

a)EXCLU SIÓN de la COMPENSACIÓN ECONÓMICA solicitada por el demandante D. Ezequiel a su favor por la dedicación en exclusiva a las tareas del hogar y cuidado de las menores, en cuantía de 42.402,60 €u.

b)EXCLU SIÓN de 22.761,95 €u. en concepto del porcentaje del 19,45% a favor del demandante correspondiente al total de la cantidad de 117.028,01 €u. del préstamo HIPOTECARIO abonado hasta el 2/11/2017 (sin perjuicio de los que continúen venciendo).

46.-SALDO ACREEDOR QUE OSTENTA LA DEMANDADA FRENTE AL DEMANDANTE correspondiente a las COSTAS devengadas en el Proceso declarativo Ordinario Nº 90/2018 (acción divisoria común) seguida ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000, y Recurso de Apelación Nº 428/2018, ante la Audiencia Provincial de León en la cuantía que se determine en la correspondiente Tasación de Costas. 47.- SALDO ACREEDOR y DEUDOR que recíprocamente se determine a favor de las partes aquí DEMANDANTE y RECONVINIENTE D. Ezequiel y aquí DEMANDADA y RECONVENIDA Dª. Rafaela que se establezcan en el Proceso Declarativo Verbal Nº 307/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000, interpuesto por Dª. Rafaela frente a D. Ezequiel en reclamación de 2.446,00 €u. en concepto de abono de mitad de las cuotas de hipoteca correspondientes al período de Septiembre de 2017 a Agosto de 2018 y posterior demanda reconvencional en reclamación de 1.883,86 €u. interpuesta por D. Ezequiel frente a Dª. Rafaela en concepto de resto pendiente de reintegro del préstamo realizado a la misma para el pago de una deuda de 11.209,70 €u. reclamada en los Autos de E.T.N.J. nº 603/2007 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 por el BBVA frente a los mismos como fiadores y avalistas de la mercantil RIDER 360, S.L., administrada por D. Emilio, a la sazón hermano de la anterior.

Todo ello sin expresa imposiciónen materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 31 de mayo .

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. - Antecedentes.

Frente a la sentencia, recaída en la instancia de fecha 10 de julio de 2019, que en trámite ex art 809 de la LEC resuelve la controversia suscitada en la formación del inventario en la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes existente entre D. Ezequiel y Dª Rafaela, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Ezequiel, cuyas pretensiones se contraen en esta alzada a las siguientes: I.- Incluir en el ACTIVO de la FORMACIÓN DE INVENTARIO los ordinales nº 1 (inmueble-vivienda de la C/ CALLE000 Nº NUM000 de DIRECCION000); 27 (centro de planchado Polty); y 30 (Frigorífico Zanussi) de la proposición de inventario del Hecho Cuarto del escrito de demanda además del resto del mobiliario y enseres ya incluidos y estimados en la Sentencia de instancia (ordinales del ACTIVO números: 2, 6, 7, 8, 9, 10, 12 (conforme al núm. 18 del inventario de la demandada), 14, (15,16 y 17 incluidos en el 33), 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36, así como los apartados 27 (dormitorio completo formado por cabecero, somier, colchón, dos mesitas y espejo) y 29 (Diván de forja) de la propuesta de inventario de la parte demandada). Bienes todos ellos que deberán ser declarados libres de cualquier carga o gravamen de uso conforme con las Alegaciones reflejadas en el cuerpo del Recurso de Apelación.

II.-Incluir en el PASIVO de la FORMACIÓN DE INVENTARIO, los ordinales nº 44, 45 letras a) y b); 46 y 47 de la proposición de inventario del Hecho Cuarto del escrito de demanda.

La representación de la Sra. Rafaela se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Activo. Vivienda. Mobiliario.

Formulada demanda de liquidación de régimen económico-matrimonial de separación de bienes que existía entre los cónyuges D. Ezequiel y Dª Rafaela, por sentencia de divorcio, reclama el Sr. Ezequiel, y a ello contrae el primer motivo de recurso, se declare debe incluirse en el activo de la formación de inventario el inmueble-vivienda, sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, así como, además del resto del mobiliario y enseres ya incluidos y estimados en la Sentencia de instancia, los incluidos bajo el número 27 (centro de planchado Polty); y numero 30 (Frigorífico Zanussi) de la proposición de inventario del Hecho Cuarto del escrito de demanda.

Una vez producido el divorcio y la consiguiente extinción del régimen de separación de bienes, y existiendo bienes comunes que deben ser objeto de liquidación, debe acudirse para resolver la cuestión (al margen de los acuerdos extrajudiciales) al procedimiento de liquidación del régimen en económico matrimonial que se regula en los artículos 806 a 810 de la LEC.

Establece el artículo 806 de la LEC que:» La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables».

Como dice la STS de 20 de febrero de 2018 ' Este precepto que es común a la liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepciona al de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, por lo que, si el procedimiento de liquidación es común a todos los regímenes, también debe serlo el de disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece'.

Por lo que, y como ya anteriormente señalamos en nuestro Auto de fecha 26 de febrero de 2019 (rec. 428/2018), en el que se desestima el recurso interpuesto contra el Auto de fecha 24 de Mayo de 2018, dictado por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, en los autos de Procedimiento Ordinario de Disolución y Liquidación de Comunidad de Bienes nº 90/2018, seguido entre las mismas partes, y en el que se acordó el sobreseimiento del mismo, al apreciarse la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por razón de la materia, ' en el caso de un régimen de separación de bienes, ante la falta de ese acuerdo, como ocurre en el presente supuesto, es necesario determinar los concretos bienes que deben formar el activo y el pasivo, mediante la formalización del oportuno inventario, y posteriormente la adjudicación de los bienes, previa valoración de los mismos a través de un contador-partidor en su caso, trámites que únicamente se pueden cumplimentar a través del procedimiento especial previsto en el artículo 806 de la Lec.'.

En este caso existen varios bienes comunes que deben ser objeto de liquidación, lo que requiere efectuar adjudicaciones y operaciones divisorias y de avalúo que exceden del ámbito de la división de una cosa común, debiendo por ello acudirse al cauce liquidatorio establecido en los arts 806 y siguientes de la LEC.

Por otra parte, aunque el régimen de separación de bienes está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. Esta diferenciación resulta, en nuestro ordenamiento, del hecho de que el régimen económico matrimonial de separación de bienes solo puede existir entre cónyuges, así como la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, de la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble. Nada de esto sucede en una comunidad romana en la que en ningún momento existen consecuencias patrimoniales derivadas de las circunstancias personales de los titulares, pues ni los bienes integrantes de esta comunidad se sujetan a afectación especial alguna ni sufren singulares limitaciones a su disposición.

En el presente caso, y en relación a la vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, no se suscita controversia alguna, la expresada vivienda fue adquirida en copropiedad, por mitad y proindiviso, por D. Ezequiel y Dª Rafaela, estando solteros, en virtud de escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario otorgada con fecha 15 de marzo de 2001, ante el notario de DIRECCION000 Don José Antonio Bernal González, con numero de protocolo 129 (acontecimiento 66, doc. 8), pactándose después en capitulaciones matrimoniales el régimen de absoluta separación de bienes, y ambos cónyuges han venido haciendo frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario suscrito para su adquisición.

Por tanto, procede incluir en el activo la expresada vivienda de la C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

Respecto a los muebles, dispone el artículo 1441 del Código Civil, que ' Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad'. Pues bien, en cuanto a los incluidos bajo el número 27 (centro de planchado Polty); y numero 30 (Frigorífico Zanussi) de la proposición de inventario del Hecho Cuarto del escrito de demanda, es de señalar que las partes con fecha 22 de septiembre de 2015 suscribieron un documento (doc. 4 de la demanda) al que adjuntan fotografías de la vivienda, al objeto de dejar constancia de su estado y del mobiliario y enseres existentes en la misma, pudiendo observarse en una de ellas, lo que puede identificarse como un centro de planchado, colocado en el suelo al lado de lo que parece ser una lavadora, por lo que se estima procedente su inclusión en el activo. En cuanto al frigorífico no resulta posible su identificación en la fotografía señalada por el recurrente en su recurso, por lo que no ha lugar a su inclusión en el activo, all no quedar constancia de su existencia.

En todo caso, y aunque se lleve a cabo la formación de inventario, con inclusión y exclusión de los bienes inmuebles y muebles, debe respetarse el Convenio Regulador suscrito entre las partes de fecha 22 de septiembre de 2015, aprobado en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015, en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido bajo el número 589/2015, ante el juzgado de primera instancia núm. seis de DIRECCION000 (doc. 1 de la demanda), donde se establece el derecho de uso de los mismos a favor de Dª Rafaela y las hijas menores.

Es por ello que el motivo debe ser estimando en el sentido indicado.

TERCERO. - Pasivo. Préstamo hipotecario.

El siguiente motivo de recurso se dirige a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que acuerda excluir del pasivo el préstamo hipotecario constituido sobre la vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, a favor del Banco Popular Español, S.A., al que se subrogaron D. Ezequiel y Dª Rafaela y posteriormente préstamo hipotecario ( NUM001) otorgado ante el Notario D. Juan Gil de Antuñano con el nº 209 de su Protocolo a favor de CAIXA GALICIA (hoy, ABANCA) por importe de ciento diez quinientos ochenta y seis euros con veintidós céntimos (110.586,22 €u.) (18.400.000 ptas. abonados en cuenta el 29-03-2001) cuya cuota hipotecaria variable viene siendo cargada en la Cta. bancaria de ABANCA nº : NUM002.

Pues bien, con independencia de que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, y que la misma debe ser satisfecha por quienes ostentan título de dominio sobre el inmueble de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este proceso se discute una liquidación de un régimen económico matrimonial y es evidente que no se puede efectuar sin un previo inventario que incluya tanto el activo como el pasivo, esto es las cantidades que ambos cónyuges están obligados a pagar, como son las cuotas de la hipoteca que grava el inmueble común, lo que resulta imprescindible a efectos de valoración.

Es por ello que el motivo debe ser estimado.

CUARTO. - Indemnización del art. 1438 del C. Civil.

El siguiente motivo de recurso se dirige a impugnar el pronunciamiento que deniega al Sr. Ezequiel el derecho a percibir una indemnización por importe de en cuantía de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DOS €UROS con SESENTA CÉNTIMOS (42.402,60 €u.)por el trabajo prestado como amo de casa.

El derecho a obtener una compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico viene contemplado en el art. 1438 del Código Civil para el supuesto de que se haya pactado el régimen económico de separación de bienes, cual ocurre en el caso que nos ocupa, y va destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que centra su dedicación en el cuidado de los hijos y tareas del hogar familiar.

Sobre la procedencia de la compensación indemnizatoria ex artículo 1438CC,la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n.º 252/2017, de 26 de abril ha resumido la doctrina jurisprudencial de la sala de la siguiente forma:

'En interpretación del art. 1438 del C. Civil esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio ,fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo, recurso 893/2015 :

''El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

'Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre ,lo siguiente:

'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -'.

'La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación ''.

Y en cuanto a la naturaleza jurídica de la compensación establecida en el art. 1438C. Civil se señala que '[..] la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares', y que '[..] solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar', y que '[..] la compensación del art. 1438C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo'.

Y en Interpretación del art. 1438 del C. Civil 'Trabajo para la casa', declara que 'Establece el art. 1438 del C. Civil:

'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

De este precepto se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts. 1318 y 1362 del C. Civil).

[...]

Cuando se introduce el último apartado del art. 1438 en el Código Civil,se hace bajo la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad ( art. 14 de la Constitución )y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el sistema matrimonial.

La regla sobre compensación contenida en el art. 1438CC,dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( art. 3.1 del C. Civil ), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.

[...]

Por tanto, esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438CC,dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar'.

Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'.

En el presente caso sostiene el ahora recurrente, Sr. Ezequiel, que durante el período de marzo de 2010 (alta de la convalecencia del accidente de trabajo de 16 de diciembre de 2009 que concluyó con la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual) al mes de agosto de 2015 (cese de la convivencia por divorcio), ha tenido una dedicación en exclusiva a las tareas del hogar y cuidado de las menores, lo que es negado por la Sra. Rafaela.

En el presente caso no se ha acreditado por el Sr. Ezequiel, a quien correspondía conforme al art. 217LEC, que haya sido el padre quien, tras su convalecencia y haber obtenido la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual y hasta el mes de agosto de 2015, se haya dedicado primordialmente al cuidado de la casa y de las hijas, siendo significativo que durante dicho periodo las hijas, Leonor, nacida el NUM003 de 2006, y Melisa, nacida el NUM004 de 2010, hayan estado asistiendo al comedor escolar del Colegio DIRECCION001, de DIRECCION000, donde están escolarizadas, y según así resulta de la certificación emitida por dicho Centro (acontecimiento 66) .

Por otra parte, dicha cuestión ni tan siquiera fue suscitada en el procedimiento de divorcio, señalando el Tribunal Supremo, en la Sentencia, ya citada, de 20 de febrero de 2018, que 'el art. 1438 del C. Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, «a la extinción del régimen de separación», y al realizarse ello en la sentencia de divorcio ( art. 95 del C. Civil)es al dictarse esta sentencia cuando se puede resolver lo relativo a la indemnización mencionada'.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO. - Amortizaciones cuotas hipotecarias.

El siguiente motivo de recurso se dirige a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que rechaza incluir en el pasivo un crédito a favor del Sr. Ezequiel, por importe de veintidós mil setecientos sesenta y un euros con noventa y cinco céntimos (22.761,95 €u.) en concepto del porcentaje del 19,45% a favor del demandante correspondiente al total de la cantidad de 117.028,01 €u. del préstamo hipotecario abonado hasta el 2/11/2017 (sin perjuicio de los que continúen venciendo) al haber sufragado y aportado, según se sostiene, el actor dicha cuantía de más (69,45%) pues la demandada Dª. Rafaela, habría aportado solo el 30,55% de los ingresos totales de matrimonio en dicho período, cuando debió sufragar el 50% que a cada copropietario le corresponde respecto de la hipoteca que grava la vivienda en copropiedad de los litigantes durante el período de convivencia.

Las cuotas del préstamo hipotecario se cargaban en la cuenta NUM002, de Abanca, de la que resulta titular el Sr. Ezequiel, y en la que figura autorizada la Sra. Rafaela (acontecimiento 66, doc. nº 3).

En la referida cuenta, y como reconoce el propio Sr. Ezequiel, se realizaban aportaciones tanto por el mismo como por su esposa. El Sr. Ezequiel, manifiesta en su demanda que el salario de su nómina se le ingresaba mediante transferencia en la referida cuenta bancaria donde acto seguido se cargaba la cuota íntegra de la hipoteca, pero tal aserto resulta contradicho por los propios apuntes de los movimientos de la cuenta (doc. nº 5 de la demanda), donde no se observa se cumpla patrón temporal ni cuantitativo alguno en cuanto a los ingresos, cual debía guardarse de tratarse de ingresos de nómina, normalmente satisfecha en fecha determinada y por cantidades sino siempre iguales si al menos similares. Tampoco se han aportado las nóminas que permitieran contrastar tales referidos ingresos con los que figuran en el extracto de movimientos de la cuenta. Además D. Benigno, padre de la demandada, y titular de las empresas ODREL, S.A.L., LAR 95 EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L., y CONSTRUCCIONES ARIAS MOREIRA, S.L., donde el actor presto sus servicios manifestó que el salario se pagaba normalmente en metálico o mediante cheque, y solo excepcionalmente mediante transferencia. Por otra parte, de la relación de ingresos que, según relación aportada (doc. 6 de la demanda), el Sr. Ezequiel manifiesta haber efectuado en dicha cuenta solo una mínima parte aparecen identificados, por lo que solo cabe atribuirle aquellos efectuados mediante trasferencia a su nombre y los pagos efectuados por Ibermutuamur y el Servicio Público de Empleo Estatal, así como, una vez le fue reconocida, los correspondientes al importe de la pensión por la incapacidad, pero aun en estos casos no se justifica la correlación necesaria entre tales ingresos y el pago de las cuotas hipotecarias, al mediar otros ingresos y pago de diversos gastos.

En consecuencia, no queda justificado que el Sr. Ezequiel aportara durante la convivencia cantidades mayores para el pago de las cuotas hipotecarias, que las que ha ingresado su esposa, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO. - Crédito por costas.

El ultimo motivo de recurso se dirige a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que acuerda excluir del pasivo el saldo acreedor que se dice ostenta la demandada frente al demandante correspondiente a las costas devengadas en el Proceso declarativo Ordinario nº 90/2018 (acción divisoria común) seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, y Recurso de Apelación nº 428/2018, ante la Audiencia Provincial de León en la cuantía que se determine en la correspondiente Tasación de Costas, así como saldo acreedor y deudor que recíprocamente se determine a favor de las partes , demandante y reconviniente D. Ezequiel y demandada y reconvenida Dª. Rafaela en el Proceso Declarativo Verbal Nº 307/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, interpuesto por Dª. Rafaela frente a D. Ezequiel en reclamación de 2.446,00 €u. en concepto de abono de mitad de las cuotas de hipoteca correspondientes al período de septiembre de 2017 a agosto de 2018 y posterior demanda reconvencional en reclamación de 1.883,86 €u. interpuesta por D. Ezequiel frente a Dª. Rafaela en concepto de resto pendiente de reintegro del préstamo realizado a la misma para el pago de una deuda de 11.209,70 €u. reclamada en los Autos de E.T.N.J. nº 603/2007 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 por el BBVA frente a los mismos como fiadores y avalistas de la mercantil RIDER 360, S.L., administrada por D. Emilio, a la sazón hermano de la anterior.

El crédito derivado de la condena en costas impuestas al Sr. Ezequiel en procedimiento declarativo seguido entre las partes, ha surgido tras la extinción del régimen de separación, tras dictarse la sentencia de divorcio, por lo que no resulta procedente, tal como pretende la parte recurrente, su inclusión en la liquidación de dicho régimen.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO. - Costas del recurso.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2LEC).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIM AMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alejandro Tahoces Barba, en nombre y representación de Don Ezequiel contra la sentencia dictada, con fecha 10 de julio de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, en los autos de Juicio Verbal (Formación de Inventario) nº 119/2019, de los que este Rollo dimana, revocando en parte dicha resolución y modificando las siguientes partidas del inventario señaladas en su fallo: a) Se incluye dentro del activo la vivienda, sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, y el centro de planchado DIRECCION002, relacionado con el número 27 de la proposición de inventario del Hecho Cuarto del escrito de demanda; y b) en cuanto al pasivo del inventario se incluye el préstamo hipotecario constituido sobre la vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, a favor del Banco Popular Español, S.A., al que se subrogaron D. Ezequiel y Dª Rafaela y posteriormente préstamo hipotecario ( NUM001) otorgado ante el Notario D. Juan Gil de Antuñano con el nº 209 de su Protocolo a favor de CAIXA GALICIA (hoy, ABANCA). Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida que no resulten incompatibles con los anteriores.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.