Sentencia CIVIL Nº 183/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 288/2021 de 02 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/022240

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0022240

Recurso apelación juicio verbal desahucio LEC 2000 / Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa (utzarazpena); 2000ko PZL 288/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zenbakiko Epaitegia

Autos de Juicio verbal desahucio 729/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Miguel Ángel, Abel y Luis Alberto

Procurador/a/ Prokuradorea:IKER LEGORBURU URIARTE, AMALIA ROSA SAENZ MARTIN y ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI CARRO ITURREGUI, ENRIQUE PABLO DOMINGUEZ SUAREZ y EDUARDO SAENZ MANSO

Recurrido/a / Errekurritua: IBERDROLA S.A., Alfonso, Caridad , Alvaro, DESCONOCIDOS OCUPANTES , DESCONOCIDOS OCUPANTES y DESCONOCIDOS OCUPANTES

Procurador/a / Prokuradorea: LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU, ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ, AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: YAGO MUÑOZ BLANCO, JOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA, JUAN CARLOS BRACHO GILSANZ

S E N T E N C I A N.º 183/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a dos de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal desahucio 729/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, a instancia de D. Miguel Ángel, D. Abel y D. Luis Alberto, apelantes-demandados, representados respectivamente por los procuradores D. IKER LEGORBURU URIARTE, Dª AMALIA ROSA SAENZ MARTIN y Dª ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA y defendidos respectivamente por los letrados D. IÑAKI CARRO ITURREGUI, D. ENRIQUE PABLO DOMINGUEZ SUAREZ y D. EDUARDO SAENZ MANSO, contra IBERDROLA S.A. apelada-demandante, D. Alfonso apelado-demandado, D. Alvaro apelado-demandado, Caridad y otros DESCONOCIDOS OCUPANTES, representados respectivamente por la procuradora Dª LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU, Dª ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ, y Dª AMALIA ROSA SAENZ MARTIN y defendidos respectivamente por los letrados D. YAGO MUÑOZ BLANCO, D. JOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA, y D. JUAN CARLOS BRACHO GILSANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de septiembre de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Habiéndose dictado acuerdo por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de octubre de 2021, designando al Ilmo. Sr. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior del País Vasco D. Ángel Manuel Merchán Marcos para que ejerza jurisdicción

en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 13 de octubre de 2021 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Keller Echevarría, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados.

SEGUNDO.- Habiéndose dictado acuerdo por la Presidenta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 25 de febrero de 2022, designando al Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcos Bermúdez Ávila para que ejerza jurisdicción en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 28 de febrero de 2022 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Isabel Gutiérrez Gegundez, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados.

TERCERO.-Con fecha 28 de septiembre de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Lucilla Canivell Chirapozu, en nombre y representación de la mercantil IBERDROLA S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados, D. Luis Alberto, representado por la procuradora Doña Isabel López Linares Arechederra; D. Alvaro, representado por la procuradora Doña Amalia Rosa Sáenz Martin; D. Abel, representado por la procuradora Doña Amalia Rosa Sáenz Martin; D. Alfonso, representado por la procuradora Doña Ana Carmen Martínez Ruiz, y a D. Miguel Ángel, representado por el procurador D. Iker Legorburu Uriarte, a que abandonen las viviendas nº NUM000 (ocupada por D. Abel); la vivienda nº NUM001 (ocupada por D. Alfonso y por D. Luis Alberto ) y la vivienda nº NUM002 (ocupada por D. Alvaro y D. Miguel Ángel), sitas en la Carretera Bilbao-Plencia, junto a la subestación Faoeta de Erandio (Bizkaia), dejándolas libres y expeditas a disposición del actor, previniéndoles que, si no lo hacen, podrán ser lanzados por la fuerza y a su costa.

Las partes codemandadas abonarán las costas en su integridad'.

CUARTO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 288/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

QUINTO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 26 de abril de 2022.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se interpuso por Iberdrola SA demanda por la cual interesó el dictado de una Sentencia que condene a los demandados a dejar libres, expeditas y a disposición de la actora los inmuebles sitos en los números NUM000, NUM001 y NUM002 de la Carretera de Bilbao a Plentzia de la localidad de Erandio que cada uno de ellos vendría ocupando en calidad de precario.

Se personaron en el procedimiento oponiéndose a las pretensiones de la parte actora los Sres. Abel, Alfonso, Luis Alberto y Alvaro, cada uno de los cuales interesó la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora. Asimismo, y precluido el término para contestar a la demanda se personó en las actuaciones el Sr. Miguel Ángel.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, y condena a los codemandados a abandonar las viviendas sitas en los números NUM000, NUM001 y NUM002 de la Carretera de Bilbao a Plentzia de la localidad de Erandio, dejándolas libres y expeditas a disposición del actor, previniéndoles que si no lo hacen, podrán ser lanzados por la fuerza y a su costa.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Abel. Alega que Iberdrola no ha acreditado su título de propiedad respecto de la vivienda sita en el nº NUM000 de la carretera Bilbao-Plentzia.

También interpuso recurso de apelación el Sr. Luis Alberto. Alegó en defensa de sus pretensiones la indebida desestimación de la excepción de inadecuación del procedimiento por entender que en casos como el que nos ocupa resulta de aplicación el procedimiento introducido por la Ley 5/2018. Asimismo, alegó la indebida desestimación de la excepción de indebida acumulación de acciones. Finalmente, arguyó que la actora carecía de acción o de falta de legitimación por no acreditar su título de propiedad.

Finalmente interpuso recurso de apelación el Sr. Miguel Ángel por entender que no se cumplen los requisitos para la estimación de la acción al no haberse acreditado ni la titularidad del inmueble ni la correcta identificación de la finca.

La parte actora se opone a los tres recursos de apelación, e interesa la desestimación de los mismos, con imposición de las costas de la alzada a los recurrentes.

SEGUNDO.- Acción de desahucio por precario. Excepción de inadecuación del procedimiento.

En el presente procedimiento se ejercitó una acción de desahucio por precario en relación a tres inmuebles que vendrían siendo utilizados como viviendas sin contar con la autorización de su dueño.

Cuando concurren estas circunstancias hay dos posiciones doctrinales en relación con la figura del 'precario': la restrictiva que exige una relación previa entre las partes y la amplia que entiende que el procedimiento previsto en el artículo 250.2 es el adecuado para conocer de las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

Lo cierto es que la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda postura. Así podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 4ª de 18 de noviembre de 2013 : La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia (...) En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva...'

Esta postura ha sido la seguida por esta Sección, tomando en consideración que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales. ( SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 ).

Y esta posición que venimos manteniendo no se ve afectada por la publicación de la Ley 5/2018. Esta norma ha pretendido, de acuerdo a la terminología contenida en su exposición de motivos, articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuando se trata de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.Y por eso introduce un subapartado al artículo 250.1.4º LEC que no resulta de aplicación al caso que nos ocupa ya que se limita a aquellos casos en los que el demandante es persona física, s entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

Esta reforma legal no modifica la figura del precario y las referencias contenidas a esta figura y a la inseguridad que puede producir desde un punto de vista terminológico coinciden con las expuestas por el Tribunal Supremo, el cual, aun siendo consciente de las mismas ha avalado la utilización del procedimiento regulado en el artículo 250.1.2º LEC a casos como el que nos ocupa en los cuales no existe una relación previa entre propietario y poseedor.

La jurisprudencia tras la reforma legal ha rechazado de forma mayoritaria excepciones como las que se nos plantean avalando la utilización del procedimiento regulado en el artículo 250.1.2º LEC. Así la Audiencia Provincial de Barcelona sección 4ª en Sentencia de 1 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP B 13298/2021 ): 2.- El párrafo inicialmente transcrito del Preámbulo de la Ley 5/18 parece inhabilitar la vía del artículo 250.1.2 de la LEC al considerar que en los casos de ocupación no consentida no puede acudirse a esa vía al no haber 'cesión' del inmueble.

Ante esta situación hay que plantearse dos cuestiones:

a) Valor del Preámbulo de las leyes.

b) El concepto de precario y la Ley 5/18.

CUARTO.- Valor del Preámbulo de las leyes.

1.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre la significación jurídica de esta parte del texto legal:

a) STC 36/1981, 12 de noviembre , en cuyo Fundamento Jurídico 7º declaró que 'el preámbulo no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes'.

b) STC 150/1990, 4 de octubre , en cuyo Fundamento Jurídico 2 declaró que 'los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad'.

c) STC 90/2009, 20 de abril , en cuyo Fundamento Jurídico 6 declara 'En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo...'.

d) STC 170/16, 6 octubre , que señala que 'aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre , FJ 7 ; 150/1990, de 4 de octubre , FJ 2 ; 173/1998, de 23 de julio , FJ 4 ; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2 , y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7 , y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, de 7 de abril , FJ 3 a)' ( STC 90/2009, de 20 de abril , FJ 6).'

En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias del Tribunal Constitucional: STC 36/1981, 12 de noviembre; STC 150/1990, 4 de octubre; STC 173/1998, 23 de julio; STC 116/1999, 17 de junio; y STC 222/2006, 6 de julio.

2.- Lo anterior nos lleva a preguntarnos cuál es, entonces, el sentido y valor de los Preámbulos de las normas jurídicas. En esta línea es muy importante lo que dispone la Resolución 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban las directrices de técnica normativa. Se dice en esa resolución:

a) 'las normas se estructuran en las siguientes partes: título de la disposición; parte expositiva, que, en el caso de los anteproyectos de ley, se denominará siempre 'exposición de motivos', y parte dispositiva, en la que se incluye el articulado y la parte final.

b) La parte expositiva de la disposición cumplirá la función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso, resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias u otras análogas'.

En conclusión: la Exposición de Motivos o Preámbulo de las leyes tiene un evidente interés como pauta interpretativa pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y dice también que se evitarán las 'declaraciones didácticas'.

En definitiva, al poder legislativo le corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas, cumpliendo con el mandato constitucional de 'juzgar'.

Dicho lo anterior, ¿qué sentido debemos atribuir al párrafo transcrito al principio de estas líneas? A ello nos referimos en el siguiente apartado.

QUINTO.- El concepto de precario y la Ley 5/18.

1.- La Ley 5/18 reforma la Ley de enjuiciamiento civil, reguladora del ordenamiento procesal civil. Nos encontramos ante una norma, pues, de naturaleza inequívocamente procesal.

Las frases 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante' tienen un claro contenido didáctico, que no debe incorporarse a las Exposiciones de Motivos, según lo expuesto.

Si el legislador quería cambiar el régimen del artículo 250.1.2 de la LEC , debió modificar el precepto; pero sus disquisiciones en la Exposición de Motivos no producen ese efecto. Y la interpretación del precepto hay que dejarla a los tribunales.

2.- El precario es una institución cuyo concepto se desarrolla, obviamente, en el ámbito del Derecho Civil. No existe una regulación sistemática del mismo, siendo la única referencia legal la que hace el artículo 1.750 del CC , al tratar del comodato: 'Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad'

Ante la parquedad de la norma, ha sido la jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales en general, las que han ido definiendo los contornos del precario. Que el Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto amplio de precario, comprensivo de todos aquellos supuestos en los que, por cualquier causa, el titular de un derecho sobre la finca se ve privado de su posesión, no es ninguna novedad y, a los efectos de esta resolución no exige mayor desarrollo.

Lo que sí es más interesante destacar es que el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la LEC para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16 ) y 15.7.15 (recurso 1193/14 ).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la LEC no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal.

Y, al contrario, la STS 724/2010, de 11 de noviembre , y la 1064/08, 6 noviembre nos indican que 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'

Esto es, el concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la LEC . Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia.

Por esto, la interpretación que considera que la acción de precario en los casos de desposesión no consentida no cabe en el artículo 250.1.2 de la LEC no la ha acogido la Audiencia de Barcelona, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

3.- Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión 'cedida en precario' que utiliza la LEC no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario ( acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

SEXTO.- Interpretación finalista de la reforma.

La interpretación finalista de las leyes debe tener en cuenta los valores y principios que han inspirado su aprobación. En este punto, cabe preguntarse cuál ha sido la finalidad de la reforma, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil .

Como hemos dicho, los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo pero sirven para efectuar una interpretación finalista de la norma. ¿Que ha pretendido el legislador y que se desprende del párrafo 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante' y del resto del Preámbulo?

La respuesta es clara: ante el grave problema de la ocupación ilegal de viviendas y ante las limitaciones que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha pretendido acometer una reforma de la LEC para que, sin necesidad de recurrir a la jurisdicción penal, determinados colectivos que el legislador considera merecedores de especial protección puedan encontrar una respuesta ágil y eficaz por parte de los tribunales.

En este sentido, la Ley 5/2018 ha incluido una modificación de los artículos 150 , 250 , 437, 441 y 444 de la LEC con la finalidad de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas.

Para ello, ha añadido una serie de especialidades al ya existente Juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho ( artículo 250.1.4º) facilitando que unos determinados colectivos puedan recuperar de forma más ágil la posesión de las viviendas ocupadas ilegalmente.

Para lograr tal objetivo, el legislador ha adicionado un párrafo segundo al artículo 250.1.4º de la LEC en el que ha introducido la posibilidad de un 'incidente' muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.

Se trata de un proceso limitado a la recuperación inmediata de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero que se añade en un segundo párrafo al artículo 250.1.4º, cuyo primer párrafo no modifica, es decir, podrán seguir acudiendo al procedimiento regulado en el primer párrafo, pero no al procedimiento privilegiado regulado en el segundo, aquellas personas jurídicas o entidades con ánimo de lucro.

En consecuencia, las conclusiones que se extraen de la nueva regulación son las siguientes:

1) Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos en el fundamento de derecho segundo ante la ocupación ilegal de una vivienda, esto es:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC ).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC ).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

2) Las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la desposesión, 'podrán' utilizar el nuevo procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 250.1.4, en relación con el artículo 441.1bis de la LEC, para pedir la inmediata recuperación de una vivienda o de parte de ella cuando hayan sido despojados sin su consentimiento.

3) Este subproceso o nuevo procedimiento privilegiado podrá ser utilizado únicamente por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero ello no significa que estas personas no puedan acudir a aquellos otros cauces que la ley contempla para recuperar la posesión de sus viviendas: a la vía penal (delito de usurpación), al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC), al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC , a las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ) y al juicio ordinario reclamando la posesión.

Lo único que implica la reforma es que colectivos distintos de 'personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro' no podrán instar este nuevo procedimiento sumario del párrafo segundo del artículo 250.1.4º de la L.E.C .; esto es, no podrán acudir al nuevo procedimiento sumario los bancos y las empresas inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos; estas entidades deberán seguir acudiendo a la vía penal, denunciando la usurpación u ocupación de inmueble tipificada en el artículo 245.2 CP , o a la vía civil a través del desahucio por precario, al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC , o al cauce de la protección de derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ) o al juicio ordinario reclamando la posesión.

4) Finalmente, es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma, a partir de ahora, sólo puedan acudir a la vía del artículo 250.1.4º, párrafo segundo, de la LEC , pues la modificación va encaminada a establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas, implementando un procedimiento de tutela sumaria de la posesión que trata de establecer mecanismos más eficaces en la lucha contra la ocupación ilegal de viviendas.

En caso de entender que, a partir de ahora, sólo van poder utilizar este procedimiento sumario privilegiado les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 de la LEC , lo cual no sería coherente con el propósito del legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda encuentren una respuesta ágil por parte de los tribunales de justicia.'

Así las cosas, y con desestimación de la excepción, el triunfo de la acción ejercitada está condicionado al cumplimiento de dos requisitos: de parte de la actora acreditar su relación con la finca a título de dueña, de usufructuaria o de cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y por parte del demandado, la ausencia de condición de precarista, esto es, la ocupación sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor real.

TERCERO.- Excepción de indebida acumulación de acciones.

Tampoco tiene mayor recorrido la excepción planteada por la defensa del Sr. Luis Alberto relativa a la indebida acumulación de acciones.

La parte actora formula acción de desahucio por precario respecto de tres viviendas diferentes que se encuentran dentro de un terreno de su propiedad. Nos encontramos ante los inmuebles que se construyeron como viviendas para los trabajadores de la estación eléctrica colindante. El objeto no puede ser único ya que cada inmueble funciona como una vivienda independiente.

La acumulación que se pretende no es de carácter objetivo sino subjetivo. Al respecto el artículo 438.5 LEC establece en el ámbito del juicio verbal que: 5. Podrán acumularse las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 72 y en el apartado 1 del artículo 73.

El artículo 72 LEC señala que: Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.

El artículo 73.1 LEC por su parte: 1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:

1.º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal.

2.º Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo.

3.º Que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determinadas acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir.

En este caso, aun siendo tres viviendas distintas las mismas pertenecen a la misma empresa, fueron construidas con la misma finalidad y el terreno en el que se ubican forma un conjunto. Todas ellas han sido ocupadas por personas que no aportan título válido de ocupación y se ejercitan respecto de ellas acciones de desahucio por precario que han de tramitarse por los cauces del juicio verbal. Diversas Audiencias consideran que en este tipo de casos es posible la acumulación subjetiva de acciones. Así, por señalar una de las más recientes, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 9 del 19 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP M 17248/2019 ) o de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 4 del 14 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP B 7809/2018 ).

No obstante lo anterior, y siendo discutible que en el caso de autos concurran los requisitos exigidos en el art. 72 LEC para que sea procedente la acumulación subjetiva de acciones, en cualquier caso, la impugnación deducida no puede prosperar debido a la forma en la que ha sido planteada. Y ello por los motivos que expuso la Audiencia Provincial de Barcelona sección 13ª en Sentencia del 12 de enero de 2018 (ROJ: SAP B 115/2018 )pues, de ser improcedente la acumulación ello no comportaría la desestimación de la demanda, sino la nulidad de actuaciones con retroacción al momento del juicio a fin de que la actora manifestase qué acción desgaja de este procedimiento y respecto de qué acción pretende la prosecución del mismo, y tal nulidad no puede ser acordada, pues: (1) No habiendo solicitado la apelante la nulidad de actuaciones, el tribunal no puede acordarla ( art. 227,2 LEC ); (2) Además, habiéndose cometido la supuesta infracción en primera instancia, la nulidad sólo puede hacerse valer si la parte lo denunció de manera oportuna al cometerse la infracción procesal, y en el caso de autos, la parte, tras la resolución in voce de SSª, no planteó recurso de reposición ni efectuó reserva o protesta a los efectos de segunda instancia; y (3) En cualquier caso, la nulidad no podría prosperar, pues para que ésta sea procedente es preciso no sólo la concurrencia de una infracción de una norma procesal sino que ésta haya dejado a alguna de las partes en una situación de indefensión, y es claro que, entiéndase infringido o no el art. 72 LEC , ninguna indefensión ha tenido lugar, pues, todos los demandados han podido hacer valer los medios de defensa a su alcance (alegaciones y prueba), tanto es así que tanto la contestación a la demanda como la impugnación de la sentencia se ha realizado en la mayoría de los casos de manera expresa con una remisión a la oposición y a la apelación articuladas por dos concretos demandados. En fin, el motivo de impugnación debe decaer.

CUARTO.- Titularidad e identificación de las fincas.

Finalmente, en cuanto al fondo de la acción ejercitada se cuestiona tanto la titularidad de los inmuebles como su identificación.

I. Identificación del inmueble.En primer lugar, se pone en duda por la defensa del Sr. Miguel Ángel la identidad del bien sobre el cual recae la acción.

Sobre esta cuestión, es un hecho cierto que no se ha procedido a adecuar la realidad registral tras la construcción de las viviendas. Ahora bien, se ha desplegado prueba suficiente para acreditar sobre qué inmuebles recaen las acciones ejercitadas. Así se han aportado los certificados catastrales que acreditan la existencia de las tres edificaciones y su existencia es manifiesta a la vista del informe pericial emitido por 'Deurbe arquitectura'. En este informe se describen todas las viviendas y se acompañan fotografías de las mismas que permiten ubicarlas geográficamente. También declaró el Sr. Pedro Antonio que explicó cómo tras la adquisición de la finca hubo cambio de los lindes municipales y la zona pasó de estar en Sondika a Erandio. Señala que fue la empresa la que construyó una subestación transformadora y todos los edificios que se comprenden en la instalación. Explicó que las viviendas se construyeron para los trabajadores de la instalación eléctrica y cuando eran innecesarios por existir medios telemáticos se desalojaron. Finalmente, los cuatro agentes de la Policía Local de Erandio ponen de manifiesto la existencia y ubicación de los inmuebles afectados por la acción ejercitada.

II. Titularidad de la actora. Sin duda el punto que ha generado más controversia en la presente Litis, y que se reproduce en esta segunda instancia, es el relativo a la legitimación activa de la actora.

Es cierto que los certificados registrales son insuficientes por sí solos para acreditar la titularidad de un inmueble. Ahora bien, ello no quiere decir que la única manera conocida en nuestro ordenamiento jurídico de acreditar la titularidad de un inmueble sea su inscripción en el Registro de la Propiedad. En nuestro caso, Iberdrola ha acreditado su titularidad con el conjunto de pruebas practicadas. Ha aportado las escrituras públicas y certificado registral que acreditan su dominio sobre el terreno en el cual se han construido las tres viviendas (docs. 1 a 4 de la demanda). Ha aportado los certificados catastrales y el informe pericial al que hicimos referencia en el apartado anterior que acreditan la existencia en dicho terreno de las edificaciones. Y lo acreditan porque consta asimismo los recibos del Impuesto sobre bienes Inmuebles emitidos por el Ayuntamiento de Erandio y abonados por Iberdrola (docs. 9 a 12 de la demanda). Este Impuesto grava la propiedad sobre los inmuebles y en los documentos aportados es de ver como no se aporta el que grava el terreno sino el de cada una de las edificaciones. Se ha aportado licencia del Ayuntamiento de Erandio a Iberdrola autorizándola a derribar los edificios que constituyen las viviendas (doc. 14 de la demanda). En el acto de la vista ha testificado el Sr. Pedro Antonio encargado en la empresa de la gestión de su patrimonio, y afirmó que el terreno fue adquirido por Iberduero en 1951 y explicó los acontecimientos societarios que han determinado su actual titularidad por Iberdrola. Como señalamos anteriormente, este testigo también explicó el origen y destino de las viviendas.

QUINTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEXTO.- Costas.

La desestimación de los recursos determina que las costas de esta alzada deban imponerse a los recurrentes ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Sáenz actuando en nombre y representación de D. Abel, por la Procuradora Sra. López-Linares actuando en nombre y representación de D. Luis Alberto y del Procurador Sr. Legorburu actuando en nombre y representación de D. Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Bilbao, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0288 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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