Sentencia Civil Nº 184/2003, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 140/2003 de 11 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 184

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

Burgos, a once de Abril de dos mil tres .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos , constituida por los Ilmos. Sres.

D. Agustín Picón Palacio, Presidente ; Dª Arabela García Espina y D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente, Magistrados, siendo Ponente D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente, pronuncia la

siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de Apelación número 140 de 2.003 dimanante de Juicio Especial de Familia nº

385/02 , sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en divorcio nº 28/98 , del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.002, siendo parte, como demandante-apelante, DOÑA Nieves , representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª Lucia Ruiz Antolín, y defendida por el Letrado D. Nicasio Gómez Palacios; como demandado-apelado, DON Valentín , representado por la Procuradora Dª Mercedes Manero Barriuso, y defendida por la Letrada Dª Soledad Diaz Minguez; habiendo sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA LUCIA RUIZ ANTOLIN, en nombre y representación de DOÑA Nieves , contra DON Valentín , representado por la Procuradora DOÑA MERCEDES MANERO BARRIUSO, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda. Todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Nieves se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Pretende la demandante, Dª Nieves , en procedimiento de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, que se le atribuya a ella la guarda y custodia del hijo menor de edad, llamado Blas , de quince años de edad en la actualidad, así como que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar, que se establezca el correspondiente régimen de visitas al padre, D. Valentín , que se declare la obligación de éste de abonar pensión alimenticia al citado menor, por importe de 180 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, y que se establezca pensión compensatoria a su favor, y a cargo del esposo, por importe de 240 € mensuales, también actualizables conforme al IPC. El demandado, D. Valentín , compareció y se opuso a la modificación interesada. La sentencia recaída en la primera instancia desestima la demanda en su integridad, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, y contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en el recurso sus iniciales pretensiones.

TERCERO.- En la sentencia que declaró disuelto el matrimonio en su día contraído por los litigantes, por causa de divorcio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos el 18 de septiembre de 1.998, confirmada en grado de apelación por otra dictada por ésta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos el 31 de marzo de 1.999, se acordó atribuir al Sr. Valentín la custodia de sus dos hijos menores, Luis Carlos y Blas , así como el uso y disfrute de la vivienda familiar, situada en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , en Burgos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil. No obstante, la Sra. Nieves ha continuado viviendo en la que fue vivienda familiar, mientras que el Sr. Valentín vive con sus padres, y el hijo menor Blas ( Luis Carlos ya es mayor de edad), aunque pernocta en el piso donde reside su madre, acude a casa de sus abuelos paternos a comer y a cenar. Sin embargo, ante dicha situación y la negativa de la Sra. Nieves a abandonar el que fue domicilio familiar, el Sr. Valentín instó la ejecución del pronunciamiento de la sentencia de divorcio que le adjudicaba a él, en cuanto asumía la custodia de sus hijos menores, el uso de la vivienda familiar, y si bien dicha ejecución le fue denegada en primera instancia, por Auto dictado en grado de apelación por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos en fecha 7 de marzo de 2.002, (Rollo de Apelación nº 122/2.002), se acordó requerir a Dª Nieves para que en el plazo de diez días desalojase la vivienda, con apercibimiento de que, de no hacerlo, se procedería a su lanzamiento. Dª Nieves intentó oponerse a la ejecución despachada, alegando la existencia de un acuerdo con el Sr. Valentín , en virtud del cual éste la habría autorizado a seguir utilizando la vivienda, pero dicha oposición fue desestimada por Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos el 17 de junio de 2.002, siendo nuevamente requerida para que abandonase la vivienda, con apercibimiento de desalojo. La actora, ahora apelante, justifica la modificación que interesa en relación con la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, sobre la base de que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en consideración en su día para atribuir la guarda y custodia de dicho hijo al Sr. Valentín . Sin embargo, la prueba practicada, lejos de aconsejar el cambio solicitado, impone su denegación, pues si bien es cierto que el padre consume alcohol en exceso, no ha quedado, sin embargo que ello haya sido causa, al menos única del deterioro en el comportamiento y el rendimiento académico del menor, debiendo concluirse, a falta de pruebas que acrediten otra cosa, que ello es debido a un cúmulo de circunstancias que han provocado una situación de grave crisis en las relaciones entre los ex-esposos, con continuos enfrentamientos, que ha repercutido indudablemente en las relaciones paterno-filiales, y en la estabilidad emocional y la personalidad del menor, situación que ha venido en gran medida provocada por el comportamiento de la Sra. Nieves , que lejos de haber mejorado en su actitud con respecto a su hijo, sigue manteniendo una actitud de despreocupación, falta de interés y desentendimiento de los deberes maternos, y una incapacidad para percibir y atender las necesidades afectivas, educativas, materiales y de alimentación del hijo, según refleja el informe pericial psicológico emitido en el presente procedimiento. Es necesario también tener en cuenta que fue esa misma inestabilidad de la Sra. Nieves la que provocó que en la sentencia de divorcio se atribuyese la custodia de los dos hijos menores al padre, cuando en la anterior sentencia de separación se le había atribuido a ella, y no consta, desde luego que la situación haya variado hasta el punto de hacer ni siquiera aconsejable un nuevo cambio en la atribución de la custodia, máxime cuando el menor, de quince años de edad, no lo desea, y cuando en el informe pericial psicológico al que se ha hecho referencia se afirma que el Sr. Valentín ha venido demostrando un mayor interés por aportar a su hijo las necesidades materiales, educativas y de manutención, y que cuenta para ello con el apoyo doméstico y educativo de la abuela paterna. No procede, pues, acceder al cambio solicitado en la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, dado que si bien las circunstancias pueden haber sufrido alguna variación, el cambio no es de tal entidad como para justificar la modificación interesada, sobre todo teniendo en cuenta que es el interés de los hijos (artículo 92 del Código Civil) el que debe presidir en todo momento, no sólo el establecimiento, sino también la modificación de las medidas que les afecten, por lo que no procede entrar tampoco en el análisis de las medidas relacionadas con aquélla, cuales son el régimen de visitas, que permanecerá inalterado para la madre, y la fijación de una pensión alimenticia para el hijo a cargo del padre, que no procede, al conservar este la guarda y custodia, y la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponde al hijo menor y al padre que tiene atribuida la custodia, conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil.

CUARTO.- En lo que atañe a la pensión compensatoria, sin que conste que la parte actora haya renunciado a lo largo del procedimiento a tal pretensión, la sentencia apelada no hace la menor alusión a ella, por lo que debe entenderse denegada, y, no obstante, la parte apelante tampoco hace la menor alusión en su escrito de interposición del recurso, pese a que en el suplico del mismo solicita que se dicte sentencia de acuerdo con lo pedido en el escrito de demanda. Tal pretensión debe ser rechazada, toda vez que es el momento en el que se produce la ruptura de la convivencia conyugal el adecuado para apreciar si la separación o el divorcio provocan una situación de desequilibrio económico, que genere en alguno de los cónyuges el derecho a percibir pensión compensatoria a cargo del otro, conforme a lo previsto en el artículo 97 del Código Civil, de manera que en procedimiento de modificación de medidas solo podría modificarse el importe de la pensión, o declararse su extinción, si se produce alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 101 del Código Civil, pero no puede solicitarse "ex novo" el establecimiento de tal pensión. El recurso, pues, debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO.- Pese a la total desestimación del recurso interpuesto, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, al que expresamente se remite el artículo 398-1 del mismo Texto Legal, dada la naturaleza de los derechos y la presunción, no destruida por prueba en contrario, de que la modificación interesada en relación con el cambio de custodia del hijo menor, se ha intentado, incluso en ésta segunda instancia, en beneficio de éste.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Nieves , contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2.002, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en los autos de Juicio Especial de Familia para la Modificación de Medidas nº 385/2.002, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.

NOTA: Véase el Libro Registro de Sentencias al folio 298 vto.

NOTA: Queda puesta certificación al rollo de apelación.