Sentencia Civil Nº 184/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 611/2007 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 611/2007.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Benidorm.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 100/2006.-

Cuantía del procedimiento: 1.182.524,94 euros.

S E N T E N C I A Nº 184/2008

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a cinco de mayo de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al

margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 611/07 los autos de Juicio Ordinario nº 100/06 seguidos en el

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte

demandada entidad ACINTUR RESIDENCIAL S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente,

representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Saura y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Ramón Garrigós

Buforn y siendo apelado la parte demandante DOÑA Gabriela representado/a por el/la Procurador/ra

Don/ña María Paz de Miguel Fernández y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Dolores del Río Vidal.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio Ordinario nº 100/06 en fecha 10 de mayo de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Pavia Botella en nombre y representación de Doña Gabriela contra la mercantil Acintur residencial SL representada por el Procurador Sra Galiana Sanchos, debo declarar y declaro la ineficacia de la resolución de los contratos de compraventa de fecha 25.07.03 celebrados entre las partes instada por la demandada mediante requerimiento notarial de fecha 29.12.05 y la eficacia de dichos contratos de compraventa y al mismo tiempo debo condenar y condeno a la citada parte demandada a elevar a escritura publica los contratos privados de compraventa celerados entre las partes en fecha 25.07.2003 respecto de los inmuebles objetos de los mismos sitos en la promoción sita en Avda DIRECCION000 y esquina Avda DIRECCION001 de esta ciudad consistentes en finca registral NUM000, NUM001, NUM002 asi como de los garages NUM003, NUM004 , NUM005, NUM006, NUM007 y dos plazas de parking, y en su defecto se otrogará de oficio, y todo ello previo pago a la demandada por parte de la actora del importe restante como precio pendiente de abono ascendente a 1.478.420 euros, sin que proceda deducción alguna del precio pactado, y sin que proceda especial imposición de las costas procesales".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 611/07 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 15 de abril de 2008 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Antes de entrar a conocer en esta fase de recurso de apelación sobre el fondo del asunto debatido entre las partes convendrá dar respuesta a las cuestiones de orden procesal introducidas por la parte apelada, Doña Gabriela , en su escrito de oposición al recurso que interpuso la recurrente, entidad Acintur Residencial S.L., y que se derivan del escrito de preparación del mismo, teniendo en cuenta que como dispone el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la Resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna. Pues bien , en dicho escrito se observa que la preparación del recurso frente a la Sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2007 lo es concretamente frente al fundamento de Derecho quinto y en su consecuencia contra el fallo de la misma donde se declara la ineficacia de la Resolución de los contratos de compraventa de fecha 25 de julio de 2003. Posteriormente en el escrito de interposición se alegan cuestiones referidas a dicha pretendida Resolución contractual para terminar con una petición de estimación total de su recurso y el dictado de Sentencia en la alzada por la que se proceda a la íntegra desestimación de la demanda. Como dijimos, la parte apelada se opone a esta ampliación del recurso de apelación denunciando la infracción del citado precepto ya que estando limitado el recurso al fundamento jurídico quinto de la Sentencia, lo que se pretende es combatir todos los pronunciamientos del fallo y no solamente la declaración de la eficacia de los contratos.

Estima la Sala que lo que pretende la parte apelada no puede sostenerse ni es, por otra parte, comprensible desde el punto de vista jurídico. A pesar de que posteriormente se analizará la relación contractual entre las partes, escuetamente diremos ahora que lo que pretende la demandante Doña Gabriela es la declaración de validez de dos contratos de compraventa suscritos con la demandada entidad Acintur Residencial S.L ambos de fecha 25 de julio de 2003 respecto de la adquisición de determinados bienes inmuebles , que se le otorgue la pertinente escritura pública, y previo el pago de las cantidades pendientes. La demandada se opuso a la demanda manifestando que dichos contratos habían quedado resueltos tras requerimiento notarial de 29 de diciembre de 2005, por lo que la demanda debía ser desestimada; pero articuló en el suplico de la contestación otros pedimentos subsidiarios que luego fueron concretados en la audiencia previa del juicio a solamente el primero de ellos, esto es, el sostener la validez de la Resolución contractual, y ello es lo que viene a matizarse en el escrito de interposición del recurso. La Sentencia de instancia en su fundamento jurídico quinto afirma que carece de sentido la petición de la demandante de declarar la ineficacia de los requerimientos notariales de Resolución de contrato ya que la demandada en su contestación a la demanda dejó sin efecto sus pretensiones de Resolución contractual, lo que se traduce en el fallo a declarar la ineficacia de la Resolución de los contratos de compraventa de fecha 25 de julio de 2003 celebrados entre las partes e instada por la demandada mediante requerimiento notarial de 29 de diciembre de 2005. Pero ello no es así. Lo que recurre la mercantil demandada, que por otra parte fue objeto de recurso de aclaración de la Sentencia denegado por providencia de 4 de junio de 2007, es que ella no ha aceptado la validez de los contratos , sino precisamente que los mismos quedaron resueltos, y por ello, es un contrasentido que una parte predique la validez y la otra sostenga la ineficacia de los contratos precisamente por su Resolución, lo que se traduce propiamente en el fondo del asunto. Por todo ello debemos afirmar que tanto la preparación del recurso como la interposición están ajustados a Derecho.

Pero todavía queda afirmar a la Sala otra consecuencia ineludible de la Sentencia, esta en relación a la posición de la propia parte demandante como apelada, y que no es otra que no habiendo sido recurrida la Sentencia por la misma , todos sus pronunciamientos deben devenir firmes en sus consecuencias. Y podrá decirse que la Sentencia no fue objeto de recurso de apelación, o incluso de adhesión a la apelación, debido a que los pronunciamientos del fallo le eran favorables, por lo que no fue impugnada; pero no deberá pasarse por alto el hecho que el suplico de la demanda contenía también determinadas peticiones principales y una última que se refería al pago de lo que debía abonar la actora a la demandada en el otorgamiento de la escritura pública , por una cantidad a la que se deducía el importe de daños y perjuicios, por 1.220.086 euros, y otra alternativa que era lo realmente debido hasta el momento, por 1.478.420 euros, siendo ésta última la que se contiene en la Sentencia , por lo que podría haber recurrido este último pronunciamiento a tenor de las consecuencias que posteriormente se dirán; y por esas mismas consecuencias hemos de sostener que la Sentencia deviene firme en sus argumentaciones jurídicas, a pesar de la crítica que se contiene en el escrito de oposición al recurso.

Segundo.- La relación contractual que une a las partes de deduce de los documentos 5 y 6 de la demanda, tratándose de dos contratos privados de la misma fecha de 25 de julio de 2003. En el primero de ellos la actora compra a la demandada el local comercial nº NUM008 (75,63 m2 útiles y 82,58 m2 construidos) y el nº NUM009 (43,10 m2 útiles y 47,91 m2 construidos) , así como el uso y disfrute exclusivo de las terrazas cubiertas en el espacio retranqueado de dichos locales (183 ,06 m2 y 46,20 m2 del local NUM008, y 8,53 m2 y 12,16 m2 del local NUM009), así como las plazas de parking nº NUM010 y NUM011 , en superficie, de 20,88 m2, y el parking nº NUM012, de 29 ,74 m2. Todo ello en la nueva construcción de una promoción consistente en Edificio de 41 apartamentos, bajos comerciales y planta sótano garaje, sobre un solar de 2.136,42 m2 sito en Benidorm y con fachadas a la Avda. de DIRECCION000 nº NUM009 y Avda. DIRECCION001 nº NUM013, según proyecto del arquitecto Don Marcelino, que podrá ser modificado por exigencias técnicas, con licencia de obras de 12 de mayo de 2003 y cuya terminación es para septiembre de 2005. El precio total incluyendo Iva es de 2.784.000 euros , habiendo abonado con anterioridad 417.600 euros y restando 2.366.400 euros que se harían efectivos con efectos cambiarios siendo el último de 30 de septiembre de 2005 coincidiendo con la entrega de llaves y escritura pública. El segundo de los contratos se refiere a otra venta entre las mismas partes, pero ahora es objeto del mismo los garajes nº NUM003 (13,62 m2), NUM004, NUM005 y NUM006 (13,51 m2), NUM007 (14,76 m2), y dos plazas de parking. El precio total es de 172.840 euros , abonado con anterioridad 25.926 euros, y restando 146.914 euros, que se abonarían con efectos cambiarios hasta el 30 de septiembre de 2005 coincidiendo con la entrega de llaves y la escritura pública.

De la mera lectura de estos documentos extraemos inmediatamente dos importantes consecuencias, que la suma total del importe del precio de los distintos objetos es la cantidad de 2.956.840 euros, y se acepta por las partes que a la fecha actual, al menos en el momento del inicio de la contienda judicial, se han pagado 1.478.420 euros, faltando por pagar otra cantidad exactamente semejante, 1.478.420 euros , que es la que coincide absolutamente con el pronunciamiento del fallo de la Sentencia, ya que ésta condena al otorgamiento de la escritura pública a favor de la demandante con relación al objeto de los contratos previo pago a la demandada del citado importe como precio restante de abono.

Aceptando esta evidente conclusión, por la firmeza de la Sentencia con relación a la parte demandante como antes hemos dicho, no cabe duda que es la misma posición a aquella que sostenía la demandada Acintur Residencial S.L. cuando en fecha 23 de diciembre de 2005 (documento 23 de la demanda) se le comunicó a la actora Doña Gabriela , después de dos aplazamientos anteriores, que compareciera en determinada Notaría de Benidorm el día 27 de mismo mes y año para el otorgamiento de la escritura pública, y no lo hizo.

Tercero.- Después de la lectura de los extensos escritos obrantes en los autos y rectores del procedimiento, lo que se desprende del pleito es que la demandante Doña Gabriela no se avino al otorgamiento de la escritura pública porque el local nº NUM008 había cambiado su configuración, al igual que las terrazas cubiertas (del contrato documento 5), y que ello suponía una merma en perjuicios de 211.856 ,97 euros como informa el arquitecto superior Don Serafin, siendo ésta la contestación que ofrece al requerimiento de Resolución contractual de fecha 29 de diciembre de 2005 (documento 24 de la demanda) no aceptando el citado requerimiento de Resolución, y proponiendo a la vez una oferta de pago que consistía en abonar la cantidad pendiente de pago de los contratos, menos la oferta que le hacía la demandada de 16.500 euros por aquella modificación del local nº NUM008, convocando a la demandada a comparecer en la misma Notaría el día 12 de enero de 2006. Pero a dicha cita no compareció la demandada al considerar ya resueltos los contratos.

Llegamos con ello a la presente contienda judicial en la que la actora interesa, por la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, el cumplimiento del contrato; mientras que la demandada, en virtud del mismo precepto, opone la validez de la Resolución. Y volveremos a decir que la demandada tenía en su mano haber obtenido en fecha 29 de diciembre de 2005 el debido cumplimiento si hubiera cumplido entonces con lo que ahora le obliga la Sentencia de instancia , pagar el resto del precio de los contratos en su integridad.

Cuarto.- No obstante lo dicho, el artículo 1.124 del Código Civil dispone que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas , para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la Resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la Resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento , cuando éste resultare imposible. De la lectura del precepto indicaremos que la parte actora insta, y obtiene con la sentencia de instancia, evidentemente el cumplimiento del contrato, por lo que la única posición a analizar es la de la demandada que sostiene que los citados contratos quedaron resueltos por el incumplimiento de la actora y por haberse realizado formalmente el requerimiento de Resolución.

El artículo 1.504 el Código Civil indica que en la venta de bienes inmuebles, aún cuando se hubiere estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la Resolución del contrato, el comprador podrá pagar , aún después de expirado el término , ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término. En esta última expresión es donde radica la diferencia con el artículo 1.124, ya que en éste el tribunal decretará la Resolución que se reclame a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. No obstante, como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1994 y como viene proclamando reiteradamente el más alto tribunal y cuya doctrina en tal sentido es de común conocimiento, los artículos 1.124 y 1.504 del Código Civil no se eluden entre sí, sino que se complementan , hasta el punto que la regla que con carácter general para toda clase de obligaciones recíprocas contiene el primero, hace aplicación de modo específico al segundo cuando se trata de un contrato de compraventa de bienes inmuebles, proclamándose así mismo que la aplicación de la facultad resolutoria del artículo 1.504 en el especial supuesto de la venta de inmuebles, como la genérica del artículo 1.124 requiere no un simple retraso en el cumplimiento obligacional asumido por el tildado de incumplidor, sino que es preciso se patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente deliberada y obstativa al cumplimiento, de manera que el hecho incumplidor haya de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, todo lo cuál , al constituir notas comunes para ambos preceptos sustantivos habrá de ser acreditado por quién adujere el incumplimiento a satisfacción del Tribunal de instancia, es decir, que la inequívoca voluntad incumplidora viene a constituir un presupuesto material cuya apreciación incumbe a la Sala o al Juzgador Sentenciador ya que el problema de cumplimiento y incumplimiento es de orden fáctico. En el mismo sentido pueden verse las Sentencias de esta Sala de 4 de febrero de 1997, 26 de enero de 2000, 18 de febrero de 2002, 2 de marzo de 2004 y 13 de marzo de 2007 .

Quinto.- De la doctrina anterior se desprende que lo que hay que examinar es donde está el incumplimiento contractual, en una u otra de las partes , si la voluntad incumplidora existe, y si existiendo en la parte demandante y hecho debidamente el requerimiento notarial de Resolución por la demandada, ya no existe plazo nuevo para cumplir.

Toda la excusa ofrecida por la demandante para no otorgar la escritura pública se centra en el local comercial nº NUM008, al que el contrato le da una superficie de 75,63 metros cuadrados útiles y 82,58 metros cuadrados construidos, así como el uso y disfrute exclusivo de la terraza cubierta en el espacio retranqueado de dicho local, con una superficie de 183,06 metros cuadrados y 46 ,20 metros cuadrados. En fecha 23 de julio de 2004 la actora comunica por carta a la demandada que ha observado que en la fase de ejecución de ese local comprueba que la esquina del mismo a la DIRECCION000 y DIRECCION001 no se ha ejecutado con forma de ángulo recto sino que se ha hecho un chaflán (documento 7 de la demanda), lo que se reitera en otra carta de 6 de octubre de 2004 (documento 9 de la demanda) que no se han rectificado las obras denunciadas.

Pero debemos hacer constar que también en ambos contratos y en sus cláusulas generales se decía que la parte vendedora se reserva el Derecho de efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas, así como aquellas otras que le sean autorizadas y vengan motivadas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales durante la ejecución. Y a tal efecto el arquitecto de la obra, Don Marcelino, autor del proyecto básico , de ejecución y dirección, informó que efectivamente en el proyecto de 1998 no se contenía ninguna esquina en chaflán pero que tras la obtención de la licencia de obras al dar aviso al topógrafo municipal para que hiciese la tira de cuerdas, es decir, para que definiese las alienaciones oficiales de calles, los anchos de acera municipales y la cota de la rasante oficial, en esos momentos se indicó que en la esquina de la Avda. DIRECCION001 con la DIRECCION000 existía un chaflán y que por lo tanto el retranqueo que tiene que respetar tanto el edificio como los locales comerciales que indican las Ordenanzas Municipales se debe cumplir con ese chaflán. Así se hizo, pero es que a pesar de esas adaptaciones, el local comercial nº NUM008 pasó a tener una superficie construida de 85 ,57 metros cuadrados y una superficie útil de 79,34 metros cuadrados , por lo que tiene un exceso de superficie construida de 3 metros cuadrados y otro de superficie útil de 3,71 metros cuadrados. Y con respecto a las terrazas, efectivamente con relación al chaflán se ha reducido de 183,06 metros cuadrados a 166 ,55 metros cuadrados, con una diferencia de 16,51 metros cuadrados. Pero debe tenerse en cuenta que esas terrazas no eran en venta sino de uso exclusivo ya que se trata de elementos de la comunidad de propietarios. Además, todo ello, se asevera con el informe del Secretario del ayuntamiento de Benidorm (folio 300 de autos) en el que se dice que efectivamente la licencia de obra se concedió tal como constaba el proyecto, pero con posterioridad se emitió informe del Ingeniero Técnico Topógrafo Municipal de 10 de noviembre de 2004 en el que se hace remisión en cuanto a las alineaciones a observar a lo reseñado en el planeamiento vigente. Por todo lo cuál esa modificación del proyecto era necesaria y estaba contemplada contractualmente. No asistiendo razón entonces a la demandante para retrasar el cumplimiento del contrato y cuando ya se le habían dado dos fechas para el otorgamiento de la escritura pública, la de 21 de noviembre de 2005 y 6 de diciembre de 2005 (documentos 14 y 17 de la demanda) , siendo entonces correcto que la demandada, que ninguna obligación tenía más para el cumplimiento, decidiera efectuar el requerimiento de Resolución contractual, requerimiento que se practica cuando es citada la propia actora en Notaría el mismo día 29 de diciembre de 2005 a los efectos del otorgamiento de la escritura, y no compareció, practicándosele a continuación el requerimiento resolutorio del artículo 1.504 del Código Civil .

Pero es que podría plantearse todavía la circunstancia de que la entidad demandada no ha instado la efectividad de la Resolución contractual. Ello es cierto , siendo reiterado el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de rechazar la posibilidad de oponer la Resolución de un contrato por vía de excepción, ya que en todo caso debe solicitarse mediante el ejercicio de la oportuna acción encaminada a tal efecto, bien mediante la demanda originadora del procedimiento por parte del inicial demandante, o bien haciendo uso de la demanda reconvencional por el propio demandado reconviniente, y que solamente cabe la excepción cuando se trate de una Resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente , siendo de ver al respecto las Sentencias de 18 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000 , y 18 y 26 de diciembre de 2006 . Ciertamente la demandada no formula demanda reconvencional para invocar la efectividad de la Resolución contractual, pero aún siendo esto así, hemos de admitir la consecuencia de la presente Resolución por cuanto no debemos olvidar que el primero de los pedimentos que se contenían en la demanda no era otro que se declarara la invalidez e ineficacia jurídica de la resolución de los contratos, y este pedimento, cuya estimación desembocaría en la estimación de la demanda, por todo lo antes expuesto , no puede ser acogido por la Sala, ya que las razones alegadas por la demandada para oponerse al mismo son acertadas y son las que abocan a la práctica del requerimiento notarial de Resolución, siendo por ello válido y no ineficaz, lo que constituye el principal motivo para la opoisición a la demanda.

Sexto.- Por todo lo manifestado, debemos concluir con la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia de instancia, y la íntegra desestimación de la demanda. Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante al ser preceptivas y sin hacer especial declaración de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Saura en representación de la mercantil Acintur Residencial S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Benidorm en fecha 10 de mayo de 2007 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para desestimar como desestimamos la demanda inicial del procedimiento interpuesta por Doña Gabriela, representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Paz de Miguel Fernández , y ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS de todos los pedimentos en ella contenidos a la demandada mercantil Acintur Residencial S.L., con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante al ser preceptivas y sin hacer especial declaración de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.