Sentencia Civil Nº 184/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 682/2007 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISÉIS

ROLLO Nº 282/2007 -A

JUICIO ORDINARIO Nº 682/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 48 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 184/200

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a dos de abril de de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 682/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, a instancia de D. Alexander , representado en esta alzada por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández, contra POLICLINIC SANT CUGAT, S.L., representada en esta alzada por el Procurador D. Xavier Ranera Cahís; y contra D. Apolonio , D. Baldomero , D. Bienvenido , Dª. Maribel , Dª. Micaela , Dª. Ofelia , Dª. Purificacion , D. Dimas , D. Eliseo y Dª. Sara , no comparecidos en esta alzada y representados en la primera instancia por el Procurador D. Fernando Bertrán Santamaría; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la codemandada Policlinic Sant Cugat, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Noviembre de 2006, por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Alexander , representado por el Procurador D. Rafael Ros Fernández y defendido por el Letrado D. Xavier Bustos Castellanos, contra POLICLINIC SANT CUGAT, S.L., representada por el Procurador D. Xavier Ranera Cahis y defendida por el Letrado D.J. Nicolás de Salas, D. Apolonio , D. Baldomero , D. Bienvenido , Dª. Maribel , Dª. Micaela , Dª. Ofelia , Dª. Purificacion , D. Dimas , D. Eliseo , y Dª. Sara , representados por el Procurador D. Fernando Bertrán Santamaría y defendidos por el Letrado D. Daniel Sevillano Rodríguez, absolviendo a los demandados de las peticiones de la parte actora en su demanda. No se hace especial imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la representación procesal del demandante por medio de escrito motivado, así como también la representación procesal de la codemandada Policlinic Sant Cugat, S.L, mediante sus correspondientes escritos motivados, dándose traslado a las demás partes personadas. El demandante y la codemandada apelantes se opusieron entre sí al recpectivo recurso de su contraria mediante su correspondiente escrito motivado; sin que los demás codemandados se opusieran a ninguno de los dos recursos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos la valoración de la prueba sobre los hechos enjuiciados que contiene la sentencia que se recurre y que, en muy resumida esencia, son los siguientes: El demandante, gerente entonces del centro médico Policlínica Torreblanca, promovió en otoño de 2003 la creación de otro en la misma ciudad de Sant Cugat, procediendo a realizar primero los contactos necesarios con médicos que quisieran asociarse al proyecto y después, cuando ya había un núcleo suficiente para poner en marcha el proyecto, realizando las actividades necesarias con otras empresas o personas en aras a la materialización del montaje del centro del cual él sería gerente.

En fecha 13 de noviembre de 2003 se constituye con carácter de unipersonal la sociedad limitada "Policlínica Sant Cugat" mediante unos estatutos estándar y a través de la interposición fiduciaria de la Sra. Maribel , en el entendido que más adelante, vía ampliación de capital y modificación de estatutos, se daría forma definitiva a la sociedad que se quería constituir. En diciembre del propio año se alquila local y se comienzan a efectuar los desembolsos de los que querían ser partícipes para los gastos del montaje, de lo que se encargó el demandante y daría lugar a variedad de gestiones de todo orden.

El 4 de abril de 2004 tuvo lugar en casa del Dr. Apolonio una reunión con los médicos que constituirían la sociedad para consensuar estatutos y condiciones económicas, reunión a la que asistió el demandante, surgiendo diferencias por la retribución de los servicios de gerencia pues el demandante pretendía obtener el 15% de la facturación bruta; por los futuros socios se consideró tal pretensión inasumible y se le hizo contraoferta del 9% en condiciones de exclusividad que no se aceptó por la parte demandante quien, en cambio, concilió con Policlínica Torreblanca SL en 30 de junio siguiente ante el Juzgado de lo Laboral nº 2 de Terrassa un acuerdo por su despido que contiene, entre otras, una compensación de 48.000 euros en concepto de no concurrencia durante dos años en determinadas poblaciones, entre ellas Sant Cugat.

En fecha 28 de abril de 2004 se constituye formalmente la sociedad demandada, lo que se documenta como ampliación de capital de la sociedad antes indicada por suma equivalente a la previamente entregada para el fondo de puesta en marcha (22.5000 euros por cada uno), con renuncia de la anterior administración, nombramiento de la nueva, cambio de domicilio e importantes modificaciones estatutarias canalizadas esencialmente a través del llamado Reglamento de régimen interior. En esa ampliación (constitución formal de la sociedad) ya no forma parte el demandante a quien previamente se le ofreció la devolución de la cantidad de 22.500 euros que había ingresado en diciembre anterior.

El demandante interpuso demanda solicitando se declare resuelto el contrato de sociedad civil particular que considera concertado entre el mismo y los actuales componentes de la sociedad Policlínica Sant Cugat SL, y que se le indemnice en la cantidad de 22.500 euros que aportó para la constitución de la sociedad, más 30.000 euros por su actuación como socio y factor notorio a razón de 6.000 euros mensuales más 268.730 euros en concepto de lucro cesante.

La parte demandada consignó la cantidad de 22.500 euros que constituye la primera partida del de la demanda, sin aceptar el concepto por el que se pedía, cantidad que se entregó a la demandante dando lugar a reducción de la demanda en este punto.

En la sentencia recurrida se desestima la demanda pero sin hacer expresa imposición de las costas. Contra dicha resolución recurren tanto la parte demandante, reiterando las pretensiones ya formuladas en primera instancia tal como quedaron en el acto de la audiencia previa, como la parte demandada exclusivamente en petición de imposición de las costas del proceso.

SEGUNDO.- Recurso de la parte demandante.

La parte demandante recurre la sentencia del Juzgado de Primera Instancia argumentando de forma principal la existencia de una sociedad civil irregular de la que habría sido excluido injustamente.

La sentencia apelada efectúa un análisis certero y exhaustivo de los hechos y llega a la conclusión de que simplemente estamos ante típicas actuaciones previas a la constitución efectiva de una sociedad mercantil. Tanto en materia de hechos como en la fundamentación jurídica poco más podría decir este tribunal sino hacer propio y dar por reproducido todo lo argumentado por el Juzgado de Primera Instancia. Si acaso añadir que las responsabilidades que se solicitan como derivadas de esta alegación no podrían hacerse extensivas a la propia sociedad limitada codemandada quien, obviamente, no formó sociedad civil particular con el demandante.

De hecho, en el recurso la parte demandante realiza un juego semántico, refiriéndose a aquella indiscutida actividad previa necesaria para la constitución de cualquier sociedad ("promoción" de sociedad en terminología habitual que utiliza su propio perito) calificándola de "empresa"; la utilización de tal calificativo no sería incorrecta siempre que se dé a tal palabra un sentido sociológico sin concreta significación jurídica positiva, pero, seguidamente, el demandante pretende que tal concepto de "empresa" equivale a existencia de "sociedad" particular constituida de forma verbal. No creemos acertada tal argumentación. No tiene por qué ser así y no lo fue en la ocasión enjuiciada. Es verdad que el demandante asumió una faceta muy significada de la promoción de la constitución de la sociedad pero hasta el momento en que, quienes finalmente decidieron hacerse socios, no adoptan en firme tal decisión de constituirse en sociedad en una forma concreta y determinada (lo que sucede en abril 2004), no surge aquella sociedad proyectada; es decir no se perfecciona aquel contrato de sociedad, dicho sea prescindiendo de los aspectos puramente formales. Es en ese momento, cuando determinadas personas -y no otras que antes pudieran haber demostrado interés pero que no se incorporaron al proyecto- fijan el objeto y condiciones de su actuación conjunta, cuando se integra esa "voluntad concurrente múltiple" característica en el perfeccionamiento del contrato de sociedad que materializa aquella "affectio societatis contrahendis" a que se refiere el Juzgado. O, dicho en otros términos: No hay constancia de un acto colectivo de querer constituirse como sociedad de determinadas personas sobre un objeto definido antes de abril de 2004, ni hay funcionamiento propio de sociedad, ni acuerdos sociales conocidos, ni antes ni después de diciembre de 2003, no resultando admisible la confusión que se pretende entre actividad (empresarial o no) de promoción de constitución de una sociedad (que tiene como fin, valga la redundancia, constituir la sociedad) con la obtención y reparto concreto de ganancias entre quienes finalmente accedieron a integrarse en el proyecto; ese proyecto ("objeto social" en terminología legal) se desarrollará a través de la actividad de empresa, que no era en este caso el de promoción de constitución de sociedades, sino el de prestación de servicios médicos.

En el caso enjuiciado ese consentimiento contractual se tradujo en una definición de los derechos y obligaciones de cada uno de los partícipes y, formalmente, en una ampliación de capital de la sociedad previamente constituida por testaferro y que se acompañó de profunda modificación de los primitivos estatutos estándar de la sociedad. No aceptamos la argumentación del recurrente de que exista sociedad por el mero hecho de que los que decidieron incorporarse a la misma anticiparan una cantidad para los gastos que comportaba su puesta en funcionamiento, que después se trasladaría a concepto de capital social. La anticipación de fondos para poner en marcha una sociedad es lo habitual en la promoción de la constitución de las sociedades mercantiles pero hasta que no concurra el pleno consentimiento de todos los miembros fundadores sobre los aspectos concretos de la fundación de la sociedad, no hay propiamente contrato de sociedad.

El hecho de que el demandante hubiera efectuado una actividad de promoción de constitución de sociedad no se discute por los demandados, que han aceptado de hecho remunerarla en concepto de "dietas". En cualquier caso la pretensión de la demanda que se enjuicia no versa sobre si la remuneración así aceptada por los demandados y ya cobrada por el demandante (en lugar de los 6.000 euros mensuales desde octubre que ahora reclama) es suficiente o no lo es para el trabajo efectivo desarrollado (en parte en interés propio o de su esposa), sino que la pretensión económica la quiere vincular a una preexistencia de una sociedad civil particular que habría tomado unos acuerdos concretos, todo lo cual no puede considerarse sino meras alegaciones improbadas y de escasa verosimilitud.

Ni se constituyó propiamente una sociedad civil irregular como tal, ni el demandante (como en definitiva tiene expresamente afirmado en la contestación a la demanda del proceso que instó en su contra "Policlínica Torreblanca SL") formó parte de la sociedad limitada. No porque hubiera ningún acuerdo de exclusión, que obviamente no lo hay, sino porque en razón de las divergencias surgidas, no llegó a materializarse la vinculación del demandante con la sociedad. Por lo tanto no tiene sentido hablar de lucro cesante en relación a una inexistente exclusión de la sociedad a la que no llegó a pertenecer, ni indemnización por un incumplimiento que no se sabría bien en que tendría que consistir.

Podremos en tales circunstancias hablar de si hay o no mala fe y responsabilidad precontractual, de lo que después se tratará, pero desde luego, no responsabilidad societaria por exclusión de socio, ni responsabilidad de los partícipes sobre tal base.

TERCERO.- Se alega que el Juzgado confunde condición de socio y retribución de gerente. No creemos ocurra tal cosa. El Juzgado argumenta bien la inexistencia de sociedad y analiza también acertadamente la reclamación económica del demandante en concepto de retribución de "gerencia" concluyendo que la parte demandante no acredita que hubiera un acuerdo firme de satisfacerle la remuneración que reclama.

Desde luego, quienes quedaron finalmente como partícipes de la sociedad, no consta que en momento alguno tomaran el acuerdo, ni en junta formal ni en junta informal, de establecer aquella remuneración del 15% de facturación bruta que se planteó en la reunión del 4 de abril de 2004; ni siquiera se ha probado que tal cosa se pactara con otras personas que no se concretan y que quizás se interesaron en su momento por incorporarse al proyecto sin consumarlo. En cualquier caso, este tema deviene en discusión ociosa, no solo por tal falta de prueba de su parte o por la prueba existente en contrario a la que habría de añadirse la indiciaria (intervención de terceras personas entendidas en economía en esta cuestión) que apunta igualmente a la inexistencia de tal acuerdo, sino también y particularmente porque en la cantidad que se demanda sólo se computa el 9% de la facturación bruta que se basaría, no ya en improbado acuerdo de junta de improbada sociedad irregular, sino de la negociación efectuada en la noche del 4 al 5 de abril o en las horas inmediatas siguientes.

Dejando aparte que el propio sentido de los correos electrónicos cruzados los días 5 y 6 de abril reflejan más bien una negociación en evolución que no una propuesta firme y definitiva, y así fue explicado por los demandados y por el Sr. Juan Pablo , creemos que en ningún caso el proyecto de "contrato mercantil de arrendamiento de servicios" remitido al demandante por correo electrónico del día 5 de abril, puede calificarse como contrato definitivo por haber reunido la aceptación del demandante. En efecto en correo electrónico del mismo día el demandante mostró conformidad con el carácter general del proyecto pero no aceptó la cláusula séptima. Al día siguiente propuso también una modificación en relación a eventuales incrementos de retribución. Pues bien, de acuerdo a principios de derecho generalmente aceptados, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y contenga adiciones o modificaciones se debe considerar como rechazo de la oferta y constituye una contraoferta; y si las modificaciones no se considerara que alteran sustancialmente la oferta podría considerarse aceptación siempre que la parte contraria no objete sin demora discrepancia. Este principio es precepto legal expreso en el art. 19 del Convenio de Naciones Unidas sobre ley uniforme de compraventa internacional de mercaderías, texto obviamente no aplicable al caso pero que es el único vigente en este país que contenga una cierta concreción de la contratación a distancia moderna y responde a principios jurídicos aceptados a escala universal. Conforme a estos principios habría que concluir también que no hubo acuerdo en firme pues el Sr. Juan Pablo respondió de inmediato sugiriendo al demandante la asistencia aquella tarde a una reunión con los interesados para debatir todas las propuestas e intentar un consenso que no se consiguió.

No existe por tanto la base contractual sobre la que se basa la reclamación del lucro cesante por este concepto. De nuevo podremos pensar si la falta de acuerdo fue maliciosa por parte de los demandados y podría generar una responsabilidad precontractual; pero no contractual, ya que no consideramos acreditada la existencia de un acuerdo firme cuyo incumplimiento generara tal responsabilidad.

CUARTO.- Situado el tema certeramente en el terreno de los tratos previos, y aunque en la demanda no se ejercita una acción de responsabilidad civil "in contrahendo", el Juzgado analiza si podría haber responsabilidad precontractual y lo cierto es que tampoco habría base probatoria para afirmar tal responsabilidad en este campo pues se habló de las condiciones económicas cuando tenía que hablarse. Por otro lado, la negativa a aceptar las pretensiones del demandante tampoco puede decirse abusiva y menos aún cuando no hay prueba de que tales pretensiones del demandante fueran normales o adecuadas. De la expresión del perito del demandante, Sr. Demetrio , más bien cabría pensar lo contrario ya que al hacer los cálculos los justifica, no por su razonabilidad intrínseca, sino que manifiesta que "si les pareciera excesivo, debieran los otros accionistas haber abandonado la idea y la empresa pues ellos eran los invitados", lo cual unido a lo que explicaron los Sres. Hilario y Isidoro , lleva a pensar que los partícipes demandados tenían motivación suficiente para no aceptar las pretensiones del demandante, incluso a riesgo de quedar en una situación operativa difícil dado el escaso conocimiento que presumiblemente tenían de los aspectos prácticos del montaje del centro, de manera que ni por tiempo ni por objeto puede afirmarse abusividad en la forma en que finalmente se constituyó la sociedad limitada prescindiendo de los servicios de gerencia que siempre pensaron asumiría el demandante. Téngase en cuenta que el abuso es lo que está en la base de la responsabilidad por dolo in "contrahendo" como indicaban las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1988, 5 de abril de 1999 y 16 de diciembre del mismo año en las que se vincula aquella responsabilidad al abuso de derecho del art. 7 del código civil e igual sucede con la sentencia de 14 de junio de 1999 que racionaliza los requisitos necesarios para apreciar este tipo de responsabilidad. Damos en este punto por reproducido lo que razona el Juzgado sin que se requiera de mayor extensión pues, en definitiva, este punto tampoco se afronta en el recurso.

Una última línea argumentativa del demandante hace referencia a que él habría expuesto sus pretensiones económicas y que nadie habría dicho nada en contrario. Tal afirmación habría que matizarla: Nadie habría dicho nada concreto en contrario hasta que se trató en concreto de cuales serían las condiciones económicas de la sociedad que es cuando razonablemente hay que hablar, poner encima de la mesa lo que cada uno pretende y acordar estos aspectos. Aquella afirmación de la vinculación por silencio no está en la base de la reclamación salvo en lo referente a los 6.000 euros mensuales ya que las otras pretensiones se vincularían a aspectos más cercanamente precontractuales. Si el mero silencio, en principio, no puede interpretarse como manifestación de voluntad contractual (por todas, STS de 21 de marzo de 2003 y 17 de febrero de 2005 ) en el presente caso aún sería menos significativo en relación a ese supuesto acuerdo sobre los 6.000 euros mensuales porque se sabe que varios de los partícipes entraron en el proyecto en diciembre de 2003, de manera que ni siquiera se sabe del silencio de quién estaríamos hablando cuando se pretende vincular a los demandados con un alegado "acuerdo" por silencio desde octubre de 2003.

QUINTO. Se recurre también en concreto lo concerniente a intereses de la cantidad de 22.500 euros que se consignaron al contestar la demanda, reclamándolos desde el momento en que se constituyó la sociedad limitada sin participación del demandante. Sin embargo, de la documentación aportada cabe deducir que estaríamos ante un caso de mora del acreedor porque la devolución de dicha cantidad ya le fue ofrecida con inmediación pues consta el certificado del Banco Bilbao (f. 661) conforme se extendió el cheque a tal efecto en fecha 22 de abril de 2004 y asimismo consta remitido por correo electrónico el formato de recibo de tal cantidad que quedó sin rellenar al rechazarse la recepción de esta cantidad que se consigna al contestar a la demanda, aunque no hubiera expresión formal entonces de allanamiento parcial y tuviera que aclararse en la Audiencia Previa.

SEXTO.- Recurso de la parte demandada.

La parte demandada recurre a su vez porque el Juzgado de Primera Instancia no efectúa imposición de costas a pesar del vencimiento. Desde luego, en estos autos se han manejado aspectos jurídicos variados y de cierta profundidad jurídica, pero no parece que el Juzgado haya tenido especiales dudas ni de hecho ni de derecho. Al menos no se mencionan en concreto y la verdad es que tanto el análisis de la prueba como los razonamientos jurídicos en este proceso están bastante bien definidos sin que este tribunal estime que existan dudas serias.

La devolución de los 22.500 euros no justificaría el desvío del pronunciamiento pues es claro que esto no era objeto de controversia efectiva ni lo ha sido de la pretensión final e, incluso aunque así no fuera, estaríamos en un supuesto de vencimiento sustancial.

Y si la no imposición de costas tuviera que ver con la injustificada y mortificante repetición de la contestación de la demanda, parece que esta cuestión debería resolverse, caso de que necesitara plantearse, en trámite de impugnación de costas.

ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establecen los arts. 398 y 394 de la ley de enjuiciamiento civil las costas del recurso de la parte demandante deberán quedar de su cuenta, por su desestimación, sin hacer especial imposición de las costas del recurso interpuesto por la parte demandada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alexander contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en fecha 29 de noviembre de 2006 y estimando el recurso interpuesto por POLICLÍNICA SANT CUGAT SL contra la misma resolución:

1.- Revocamos parcialmente la misma al sólo efecto de hacer imposición de las costas del proceso en su primera instancia a la parte demandante, lo que se acuerda sin hacer imposición de costas del recurso interpuesto por la parte demandada.

2.- Se confirma la sentencia apelada en sus restantes extremos, con imposición a la parte demandante de las costas de su recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.