Sentencia Civil Nº 184/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 6/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00184/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

Apelación Civil núm. 6/2008

Divorcio Contencioso nº. 188/2007

Juzgado de 1ª Instancia nº. 1 de LEON.-

S E N T E N C I A Nº. 184/2008

Iltmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO. Presidente

D. MIGUEL ÁNGEL ÁMEZ MARTÍNEZ . Magistrado

D. PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrado.

En León, a treinta de junio de dos mil ocho.

VISTO ante el tribunal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido apelante D. Alvaro representado por la procuradora Dª. Cristina de Prado Sarabia y dirigido por el letrado Dº. Santiago Martínez Martínez, y como apelados Dª. Marí Luz representada por la procuradora Dª. Ana-María Álvarez Morales y dirigida por la letrada Dª. Maria del Carmen Nieva Fernández y el MINISTERIO FISCAL. Actuando como Magistrado Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. PILAR ROBLES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº.1 de LEON dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. De Prado Sarabia, en nombre y representación de Dº. Alvaro , frente a Dª. Marí Luz representada por la procuradora Sra. Álvarez Morales, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

1. Declaro la disolución de divorcio, con todos los efectos legales, del matrimonio contraído por Dº. Alvaro y Dª. Marí Luz el día 15 de enero de 1989, en Villardeciervos, Zamora.

2. Atribuyo la guarda y custodia de la menor Isabel a su madre Dª. Marí Luz , siendo la patria potestad sobre dicha menor compartida por sus dos progenitores Dº. Alvaro podrá disfrutar de la compañía de esta hija menor de edad en fines de semana alternos, desde las 12:00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el periodo de disfrute en los años impares, correspondiéndole la facultad de elección a la madre en los años pares.

3. Atribuyo a las dos hijas del matrimonio, mientras sean dependientes económicamente de sus progenitores, y a Dª. Marí Luz , en tanto residan con ella sus hijas, el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 de La Robla (León), así como de su ajuar.

4. Impongo a Dº. Alvaro el pago a Dª. Marí Luz , en concepto de pensión de alimentos para las dos hijas comunes, de una cantidad mensual de 800 euros, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC, o índice que lo sustituya, y que se abonará, por mensualidades anticipadas, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto señale Dª. Marí Luz . Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos médicos o farmacéuticos de las hijas comunes que no estén cubiertos por la Seguridad Social, así como al pago de las gastos extraordinarios de éstas, previo acuerdo sobre la necesidad o conveniencia de los mismos.

5. Señalo una pensión compensatoria a favor de Dª. Marí Luz y a cargo de Dº. Alvaro de 125 euros mensuales, durante el plazo de dos años, a contar desde la fecha de la presente resolución. Esta cantidad se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC, o índice que lo sustituya, y se abonará, por mensualidades anticipadas, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto señale Dª. Marí Luz . Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha de 23 de julio de 2007 se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 23 de junio del año en curso para deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia previsto en el art. 465.1 LEC de 2000 , de imposible cumplimiento debido a la acumulación de asuntos anteriores y preferentes pendientes en este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en lo que no se oponga a lo que a continuación se exponga.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se invoca la excepción de defecto de forma en el modo de contestar a la demanda de divorcio y de asistir al juicio oral por la esposa demandada, dado que se ha incumplido el art. 31 de la LEC , en relación con el art. 770.3 así como con el principio de legalidad del art. 1 de la LEC , al no llevar la contestación a la demanda firma de Letrado habilitado y en ejercicio para actuar en la sede del Juzgado, preceptos ambos que exigen imperativa y preceptivamente la intervención de Letrado para contestar, asistir al juicio proponiendo pruebas e informando, lo que no ha sucedido en el caso y en consecuencia se interesa que la Sala declare que tanto la contestación a la demanda de divorcio como todas las actuaciones sucesivas de la esposa y peticiones de la misma en el Juicio de Divorcio se han de tener por no hechas.

Dicha excepción se plantea al no presentar al inicio del juicio de divorcio la Letrada que se encarga de la defensa de Dª Marí Luz , la preceptiva habilitación colegial expedida a su favor por el Colegio de Abogados de Madrid, exigida por el art. 17 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/2002 de 22 de Junio .

El apartado 2 del art. 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales , en la redacción dada al precepto por el artículo 39.1 del Real Decreto Ley 6/2000 de 23 junio , establece que "es requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas hallarse incorporado al Colegio correspondiente.

Cuando una profesión se organice por Colegios Territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio del Estado, sin que pueda exigirse por los Colegios en cuyo ámbito territorial no radique dicho domicilio habilitación alguna ni el pago de contraprestaciones económicas distintas de aquéllas que exijan habitualmente a sus colegiados por la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de que los Estatutos Generales o, en su caso, los autonómicos puedan establecer la obligación de los profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de colegiación, de comunicar a los Colegios distintos a los de su inscripción la actuación en su ámbito territorial.

De esta manera, se consagra legalmente la colegiación única, lo que significa -en el ámbito de actuación de los Abogados- que la incorporación en cualquiera de los Colegios Territoriales (Provinciales) habilita al Letrado para el ejercicio de su profesión en todo el territorio del Estado, sin necesidad de habilitación alguna específica respecto del ámbito territorial del Colegio donde radique la sede del Juzgado o Tribunal en el que se sustancie el asunto. El artículo 11 del Estatuto dice que "Para el ejercicio de la abogacía es obligatoria la colegiación en un Colegio de Abogados, salvo en los casos determinados expresamente por la Ley o por este Estatuto General. Bastará la incorporación a un solo Colegio, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio del Estado", añadiendo el artículo 17 en su apartado 1º que "1 . Todo abogado incorporado a cualquier Colegio de Abogados de España podrá prestar sus servicios profesionales libremente en todo el territorio del Estado" y en el número 3º que "No obstante, el abogado que vaya a ejercer en un territorio diferente al de su colegiación, deberá comunicarlo al Colegio en cuyo ámbito haya de intervenir directamente, a través del propio Colegio a que esté incorporado, del Consejo General de la Abogacía Española o del correspondiente Consejo Autonómico, en la forma que establezca el Consejo General de la Abogacía Española. La comunicación surtirá efectos desde su presentación, registro y sello de la copia, sin perjuicio de que se recabe del Colegio de origen que, previa diligencia del Consejo General de la Abogacía Española de que el comunicante no está sancionado o incapacitado para el ejercicio profesional en ningún Colegio de España, haga constar ante el Colegio de destino que el comunicante está incorporado en el mismo como abogado en ejercicio y que no ha sido sancionado o incapacitado para dicho ejercicio en ningún Colegio de Abogados de España".

Con la comunicación lo que se pretende es que el abogado sancionado o inhabilitado pueda actuar en un territorio ajeno a su propio Colegio, en el que dicha circunstancia pueda resultar desconocida, pero si no se efectúa no se puede sin más, negar al letrado el derecho a actuar en cualquier punto de España.

Este criterio viene a ratificarse por la STS, Sala 3ª, de fecha 7.7.03 , que dice: "Respecto de la falta de habilitación, es evidente que si el artículo 17 del Estatuto General de la Abogacía expresamente autoriza a los abogados a ejercer libremente su profesión en cualquier parte del territorio del Estado y excluye de manera explícita la exigencia de habilitación ninguna para actuar en el ámbito territorial de un Colegio distinto de aquél al que pertenezcan, la falta de una habilitación innecesaria no puede convertirse en factor que convierta en indebidos los honorarios correspondientes a una actividad profesional cuya realización está permitida."

Como señala la sentencia de la AP de Cáceres de 9 septiembre de 2004 , la prescripción establecida en el artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero EDL 1974/19757 , sobre Colegios Profesionales (en la redacción dada al precepto, por el artículo 39.1 del Real Decreto Ley 6/2000 de 23 junio ) en absoluto resulta incompatible con el tenor del artículo 31.1, inciso inicial, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuya virtud los litigantes serán dirigidos por Abogados habilitados para ejercer su profesión en el Tribunal que conozca del asunto, en la medida en que, si la colegiación es única (es decir, si basta que el Abogado se incorpore a uno sólo de los Colegios Provinciales de Abogados -el de su domicilio profesional único o principal- para que pueda ejercer su profesión en todo el territorio del Estado), aquella colegiación llena la exigencia de habilitación que prevé el artículo 31.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque no se le puede exigir al Abogado ninguna otra habilitación específica.

Pues bien centrándonos en el caso que nos ocupa, la Letrada aportó el carné profesional para su comprobación por la Sra. Secretaria del Juzgado, al margen de que la Juez no lo comprobara directamente o no se le permitiera al Letrado hacerlo por si mimo, por otra parte no se ha hecho prueba alguna de contrario para tratar de acreditar que la misma estuviera sancionada o incapacitada para actuar, o dada de baja como colegiada, y si a ello unimos que en el caso en que no se hubiera llegado a hacer la comunicación al Colegio, al no tener la misma naturaleza procesal, porque no la establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal posible falta, no permitiría al Órgano Jurisdiccional dejar de dar a los autos el curso procedente pues de lo contrario se infringiría el derecho fundamental del que goza toda persona a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, sin duda ha de concluirse que resulta inviable que pueda prosperar la pretensión de la parte apelante, de que se tengan por no hechas tanto la contestación a la demanda de divorcio como todas las actuaciones sucesivas de la esposa y peticiones de la misma en el Juicio de Divorcio.

TERCERO.- Se impugna en segundo término en el recurso la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia a favor de las dos hijas, interesando que se fije como pensión de alimentos para las misma (una menor y otra mayor de edad) la suma de 125 euros mensuales por cada una, en atención a las circunstancias económicas de sus progenitores.

La sentencia de instancia fija una pensión conjunta para ambas hijas de 800 euros, superior a la interesada por la madre al contestar a la demanda, que peticionaba la cantidad de 600 euros, 300 euros para cada una de ellas, cantidad esta última, que razonablemente se estima debe ser la que ha de abonar en concepto de pensión de alimentos en congruencia con lo peticionado con la madre de las menores y con los medios económicos con los que cuenta el apelante, quien mensualmente viene percibiendo unos ingresos alrededor de los tres mil euros, pues aunque es cierto que a raíz de las retenciones que le fueron efectuadas por el Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria, durante algunos meses sus ingresos se vieron sensiblemente reducidos, no lo es menos que de la certificación expedida por el Juzgado con fecha 22 de marzo de 2007 , y aunque en aquella fecha quedaba aun por pagar la cantidad de 5.200,97 euros mas los intereses y costas, se deduce que prácticamente dicha deuda estará saldada o a punto de estarlo, permitiendo aun ponderando el hecho de que el recurrente ha de pagar renta de casa, más los gastos propios de la misma tales como agua luz gas teléfono y aunque tenga que soportar igualmente los gastos derivados del transporte para llegar hasta su lugar de trabajo, que dispone de medios más que suficientes para hacer frente a la pensión que se le fija en la cuantía expresada de 300 euros para cada una de sus hijas.

CUARTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especial naturaleza del presente procedimiento.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª. Cristina de Prado Sarabia en nombre y representación de D. Alvaro contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad de León, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el sentido de fijar como pensión de alimentos para cada una de las dos hijas, la cantidad de 300 euros (600 euros), manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, sin que proceda hacer condena en las costas de esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.