Sentencia Civil Nº 184/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 357/2007 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 357/2007

Procedimiento ordinario núm. 144/2006

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 184/2008

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinte de mayo de dos mil ocho

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 144/2006, del Juzgado Mercantil 1 Lleida, rollo de Sala número 357/2007, en virtud de del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2007. Es apelante la parte actora RAMEL, S.A., representado/a por el/la procurador/a JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y defendido/a por el/la letrado/a Daniel Vigo Prevost. Es apelado/a las partes demandadas Jose Pablo, Fermín, ARTOGUISS, S.L. FIBELIMP 2006, S.L. i Pilar, representado/a por el/la procurador/a ANA MARIA SUILS ARCON y defendido/a por el/la letrado/a MANUEL SESÉ ABIZANDA y la Sra. Pilar por la letrada Sra. Carmen Brovia Ribe. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 6 de marzo de 2007, es la siguiente:

"Que DESESTIMO la demanda presentada por RAMEL S.A. contra Jose Pablo, Fermín, Pilar, ARTOGUISS S.L. y FIBELIMP 2006 S.L., y en consecuencia, absuelvo a éstos del contenido de la demanda que da lugar a este procedimiento de Juicio ordinario núm. 144/06; todo ello con más la expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, RAMEL, S.A. interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda planteada por la mercantil Ramel S.A. al considerar que la actuación desplegada por los demandados no comporta la comisión de ninguno de los actos de competencia desleal tipificados en los arts. 12, 13-1 y 14 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ) a cuyo amparo se interpuso la demanda, no siendo tampoco de aplicación el art. 5 de la misma Ley . Contra dicha resolución interpone recurso la parte actora invocando como motivos de apelación el error en la valoración e interpretación de la prueba practicada y, como consecuencia de dicho error, aplicación errónea de la normativa legal porque según la apelante las pruebas practicadas ponen de manifiesto que la pretensión de esta parte es ajustada a derecho. En desarrollo del recurso la demandante insiste en su inicial planteamiento en orden al ilícito proceder de los demandados, que se concreta, en síntesis y según resume la propia apelante en su recurso, en que los Sres. Jose Pablo y Fermín y Sra. Pilar, antiguos trabajadores de Ramel S.A., se aprovecharon fraudulentamente de los conocimientos legítimamente adquiridos y de información confidencial a la que tenían acceso por razón de los cargos de responsabilidad que ocupaban, constituyendo al efecto dos sociedades cuyo objeto social es el mismo que el de la actora, sustituyendo a ésta en la prestación de los servicios de limpieza industrial para la Corporación Alimentaría de Guissona S.A., y ello, según la apelante, aprovechándose en beneficio propio y en prejuicio de la actora, de la información debidamente documentada y facilitada de forma exclusiva a la Corporación (el Programa de Higiene Industrial), urdiendo una actuación premeditada en el tiempo, con la aquiescencia, beneplácito y colaboración del cliente.

SEGUNDO.- Siguiendo el mismo orden expositivo que la recurrente, y por lo que se refiere al aprovechamiento de la reputación ajena, habrá de recordarse que el art. 12 de la LCD considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.

Insiste la apelante en que los demandados se aprovecharon ilícitamente de la reputación ganada tras el esfuerzo y dedicación profesional y satisfactoria prestada durante nueve años por esta parte para el cliente Corporación Alimentaria de Guissona S.A. (CAG), conclusión ésta que sustenta en el hecho de que el referido cliente (declaración del Sr. Alfonso, Jefe de Logística) admitió que efectuaban anualmente prospecciones en el mercado, considerando la actora que si durante nueve años mantuvieron la confianza en Ramel S.A. es porque el servicio prestado era satisfactorio y adecuado a los intereses del cliente.

El alegato esta abocado al fracaso pues basta acudir a la declaración prestada por el testigo al que alude la recurrente -el Sr. Alfonso, Jefe de Logística de la CAG- para advertir que la ruptura de la relación contractual entre este cliente y la mercantil actora no vino determinada por la utilización por los demandados de medios ilícitos para captar a ese cliente (utilizando premisas de confusión, de engaño, de denigración del competidor, o de aprovechamiento de la fama ajena) sino que la resolución del contrato vino motivada por la desatención y falta de soporte técnico durante el último año por parte de la central de Ramel , así como por motivos económicos, por no encontrar acorde el precio con la calidad del servicio prestado. Don. Alfonso se ratificó en el contenido del documento nº3 de los aportados con la contestación a la demanda, refiriéndose en forma más extensa a los problemas surgidos (según dijo, eran muchos y diversos, había que mejorar los métodos, la central no atendía y se trataba, más bien, de un problema de valoración de la empresa), y manifestando el testigo que la decisión de romper la relación ya venia de atrás, que estaban determinados a sustituir a Ramel y que habían recabado ofertas desde el mes de noviembre, señalando también que la adjudicación del servicio de limpieza a la empresa de los demandados no fue sólo por una cuestión de precio sino también por los problemas que habían tenido y por la valoración que tenía su empresa del Sr. Fermín. Por tanto, difícilmente podrá sostenerse que los demandados se aprovecharon de la reputación de la actora cuando resulta que el cliente ya había decidido su sustitución, y la declaración del testigo evidencia que si se contrató con los demandados (con las sociedades por ellos constituidos) fue por los propios méritos de éstos, pues los problemas y la desatención que el cliente reprocha se predica respecto de la central de Ramel en Barcelona, y no del Sr. Fermín ni de los demás codemandados, en quienes sí confiaba el cliente. En este sentido, resulta de plena aplicación al supuesto enjuiciado cuanto se expone en las mismas resoluciones que se citan en el recurso (STSS de 11-10-1999, cuyo criterio recoge la de 1-4-2002) al señalar que "...hay que partir del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de libre competencia, uno y otro de acuerdo con la ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer. La sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo - codemandado- que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado: no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa; que el mismo empleado, o su padre, o parientes, o amigos, la hayan constituido, es ajeno a la problemática jurídica; lo que sí es trascendente, en el presente caso, es que no se han dado los elementos fácticos precisos para considerar su actividad como competencia desleal y aplicar la Ley mencionada de 10 de enero de 1991 ".

Por lo demás, las mencionadas resoluciones de las que se hace eco la apelante no se pronuncian en los términos a que se alude en el recurso y, en cualquier caso, ya se ha dicho que no cabe apreciar el aprovechamiento de la reputación ajena que aduce la actora, y tampoco puede considerarse desleal el proceder de los demandados por ofrecer sus servicios a mejor precio pues el propio cliente rechaza que se tratara únicamente de una cuestión económica, y así lo corrobora el hecho acreditado de que la CAG había recibido con anterioridad ofertas de otras empresas por precio inferior al de las sociedades constituidas por los demandados (como la de la mercantil Servinet) e incluso de la propia Ramel S.A., tras la resolución contractual y al conocer ésta cual era la nueva empresa adjudicataria.

TERCERO.- La segunda conducta desleal que se imputa a los demandados es la relativa a la violación de secretos, por haber utilizado el Plan de Higiene Integral (PHI) que, según la demandante, tiene carácter reservado.

El artículo 13 de la LCD tipifica como desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales, a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el artículo 14 , o cuya adquisición haya tenido lugar por medio de espionaje o procedimiento análogo, añadiendo el apartado tercero del mismo artículo que para que la conducta merezca la calificación de desleal será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

Como dice la sentencia de primera instancia en el presente caso se trataría de un supuesto de explotación de los secretos de la actora a los que los demandados habrían tenido acceso por ser trabajadores de aquélla, si bien, se rechaza en la resolución impugnada que en el referido Plan (documento nº 16 de la demanda) sea de carácter reservado o secreto, descartando su consideración como "Know-How" de la mercantil Ramel S.A., añadiendo que no consta que los demandados lo hayan utilizado, ni que la demandante haya requerido al cliente ni al Sr. Fermín las copias que les entregó.

La recurrente discrepa con dicho razonamiento argumentando que no cabe relativizar el contenido del PHI porque, además de que es de obligado cumplimiento su aportación, en él se recogen todos los aspectos necesarios para desarrollar la actividad, las pautas, frecuencias, sistemas de limpieza, métodos técnicos, etc., efectuándose un exhaustivo y detallado análisis de cada una de las zonas a actuar, productos a utilizar, maquinaria y equipos de protección, incluyendo la evaluación de riesgos laborales efectuada por Ramel para sus empleados en el centro de trabajo de la CAG e incorporando un programa informático que se desarrollaba y gestionaba por el responsable de la actora en el centro de trabajo del cliente, es decir, por el demandado Sr. Fermín. Añade que la Corporación admitió que las sociedades codemandadas no habían aportado documentación análoga a ésta, y que el Sr. Fermín reconoció no haber retornado a Ramel S.A. el PHI.

Al parecer no insiste la recurrente en su inicial conceptuación del PHI como el "know-how" de la empresa, centrando su alegato en la especial relevancia del Plan en cuestión a efectos de poder desarrollar, en todos sus aspectos, la actividad de limpieza industrial en el concreto centro de trabajo del que se trata, es decir, el de la CAG. Este planteamiento olvida que no basta con esa especial relevancia sino que, por expresa disposición legal, habrá de tratarse de una información o unos conocimientos que puedan ser calificados como secreto empresarial a efectos de encuadrar su explotación en este precepto y que, además, cuando se ha tenido un acceso legitimo a ellos es preciso que pese sobre los demandados un especial deber de reserva, y aún más, que la finalidad perseguida sea obtener provecho, propio o de un tercero, o perjudicar al titular del secreto, siendo que en el recurso ningún argumento se ofrece para rebatir la conclusión sentada por el juzgador a quo sobre la falta de prueba de su utilización por los demandados, cuestión ésta última que por si sola ya excluiría la posibilidad de encuadrar su proceder en la conducta desleal que describe este precepto.

Tampoco se ha intentado rebatir el concepto de secreto empresarial que se ofrece en la resolución recurrida -con arreglo al artículo 39.2 .a) y b) del Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio se trataría de aquella información no divulgada en la medida en que sea secreta, (que no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión); que tenga un valor comercial; y que haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

Con estas premisas, y acudiendo al resultado que ofrecen las pruebas practicadas ningún error advierte la Sala en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo y de la que concluye que no puede considerarse que estemos ante un Plan de carácter reservado o secreto. Ya no solo es que no conste en el mismo ninguna cláusula que así lo indique, y que tampoco se haya acreditado que los demandados tuvieran un especial deber de reserva sino que las declaraciones de los testigos Sres. Antonio y Alfonso avalan aquella conclusión pues, según refirió Don. Antonio (antiguo trabajador de Ramel S.A., y actualmente empleado de otra empresa dedicada al mismo sector de limpieza) el PHI no tiene nada de particular o exclusivo sino que se trata de un conjunto de protocolos con instrucciones de limpieza, material, maquinaria y normas de seguridad, y aunque cada empresa elabora su Plan, suele tratarse de documentos muy similares en todas las empresas, sin diferencias sustanciales, añadiendo que no necesariamente es obligatorio presentar el PHI junto con la oferta económica porque normalmente se prepara una vez adjudicado el servicio, rechazando el testigo que se trate de secretos industriales y también que exista una especial obligación de reserva o custodia. En similar sentido se pronunció Don. Alfonso al manifestar que exigen el PHI por la normativa sanitaria y las normas ISO, tratándose esencialmente del mismo documento en cualquier oferta económica, porque la limpieza cotidiana de cada sala es más o menos la misma cualquiera que sea la empresa que la realice. Se vendría así a corroborar la declaración de la codemandada Sra. Pilar (quien ya trabajaba en la CAG prestando sus servicios, como responsable de equipo, para la empresa que realizaba la limpieza antes de que se iniciara la relación contractual entre Ramel S.A. y la CAG) cuando sostiene que al entrar Ramel en la Corporación el trabajo se siguió realizando de igual manera que con la anterior empresa, porque la limpieza en una cadena alimentaria es básicamente idéntica con independencia de quien la gestione. Por tanto, aunque según admitió el Sr. Fermín el PHI ha de adaptarse a cada empresa concreta, difícilmente puede atribuírsele la especial protección que la ley dispensa a las informaciones o documentos confidenciales o secretos cuando en este caso se trata de unas pautas, técnicas y criterios desarrollados por todas las empresas del sector, sin que conste haberse adoptado medida alguna para preservarla o evitar su divulgación.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la constitución por los codemandados de las sociedades Artoguiss S.L. y Fibelimp 2006 S.L. aduce la recurrente que la resolución recurrida efectúa una interpretación subjetiva e ilógica de los antecedentes de la creación de dichas sociedades, dando veracidad a la versión de los demandados y de la CAG sobre la forma casual y no predeterminada en que los Sres. Jose Pablo, Fermín y la Sra. Pilar decidieron dedicarse a la misma actividad que venían realizando, pero desde la óptica empresarial. Sostiene la apelante que la lógica de los acontecimientos evidencia que aquélla tesis no se ajusta a la realidad, porque aunque los demandados no lo reconozcan lo cierto es que ya tenían conocimiento de la decisión de la Corporación de rescindir el contrato con Ramel S.A. antes de que se le notificara formalmente a ésta, y si constituyeron las dos sociedades cuando ya existía constancia de tal notificación fue porque no podían hacerlo antes ya que en otro caso la evidencia sería todavía mayor de la ya existente.

De nuevo olvida la recurrente el contexto en que la resolución recurrida analiza el resultado que ofrecen las pruebas practicadas en orden al momento y las razones por las que los demandados constituyeron aquellas dos sociedades, pues según se expone claramente en la sentencia lo que se persigue con ese análisis es determinar si "los demandados utilizaron fraudulentamente información confidencial, como los listados de clientes, sus instalaciones y medios para poner en marcha la nueva iniciativa empresarial", lo que finalmente se descarta, al no haberse acreditado que se produjera tal aprovechamiento.

En el recurso se prescinde por completo de este planteamiento, insistiendo en la idea de que estamos ante una operación orquestada de modo que, según indica la recurrente a modo de resumen de su exposición, los demandados "urdieron una actuación premeditada en el tiempo, con la aquiescencia, beneplácito y colaboración del cliente". Sin embargo, al margen de que tal conclusión deriva de la particular e interesada valoración de la prueba que quiere imponer la demandante, habrá que recordar nuevamente que lo determinante no es que lod trabajadores de la actora decidieran (en uno u otro momento) dejar de prestar sus servicios para ella y constituir otra empresa dedicada a la misma actividad, ni tampoco que captaran a un determinado cliente -actuación ésta que es lícita, según reiterado criterio jurisprudencial- sino que lo relevante serán, en su caso, los medios utilizados, en tanto resulten encuadrables en aquellas conductas que la ley tipifica como desleales. Y es aquí donde falla el planteamiento de la demandante porque la resolución recurrida descarta la deslealtad en la conducta de los demandados por no concurrir los supuestos previstos en los arts. 12, 13 y 14 de la LCD en los que se sustenta la demanda, al no existir en este caso aprovechamiento de la reputación ajena, explotación de secretos ni utilización fraudulenta de información confidencial. Y tal conclusión probatoria habrá mantenerse en esta alzada en tanto no ha sido debidamente atacada por la recurrente, sin que sea suficiente al efecto con su particular criterio sobre la sucesión cronológica de los hechos que, según la apelante, evidenciaría el previo acuerdo entre el cliente y las sociedades que (formalmente) constituyeron después los demandados, pues como apunta la STS de 24 de noviembre de 2006 , en la que se analiza un supuesto de hecho similar al que nos ocupa "...la captación de clientela mediante la inducción a la terminación regular de un contrato es una conducta concurrencialmente lícita, salvo que los medios empleados revelen confusión, engaño, denigración, comparación, imitación, aprovechamiento de fama ajena, explotación de secretos..., Pero la oferta de precios más bajos, por sí misma, carece de entidad para dar relevancia a la conducta a efectos de concurrencia desleal (artículo 17 LCD ) a menos que se den las condiciones del artículo 17.2 LCD , incluso si se trata de una venta a pérdidas, que también es en principio lícita ".

QUINTO.- Lo anterior enlaza directamente con la práctica desleal que se regula en el art. 14 de la LCD , que también se invocaba en la demanda. Bajo la rúbrica "Inducción a la infracción contractual" establece este precepto que: 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.".

Interpretando este artículo señala la STS de 23 de mayo de 2007 que comprende tres modalidades de ilícito competencial, consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (figura ésta que se recoge con la anterior en el ap. 2, pero que no se corresponde con la rúbrica del precepto que se refiere a "inducción a la infracción contractual"). La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa.

La sentencia de primera instancia rechaza la concurrencia de las acciones que recoge este artículo destacando que aunque se entendiera que los demandados hubieran inducido a la CAG para resolver correctamente el contrato con Ramel S.A lo que no puede sostenerse es que existiera engaño, ni difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, ni tampoco que la intrusión de las sociedades constituidas por los codemandados suponga la eliminación del mercado de la empresa actora. La recurrente muestra su disconformidad alegando que se ha llevado a cabo una clara inducción a la conclusión regular del contrato preexistente entre Ramel y la CAG, porque la terminación regular de un contrato debe considerarse como un acto perfectamente lícito excepto cuando sea inducida por un tercero, tal como sucede en este caso porque, dice la apelante, las pruebas practicadas muestran claramente que existía un acuerdo entre los demandados y la CAG para dar por concluida la relación contractual existente entre ésta y al actora desde hacia diez años, sin que hubiera causa real que lo provocara, porque ya se había decidido efectuar una nueva contrata con los codemandados Sres. Jose Pablo, Fermín y Sra. Pilar, quienes aprovechándose de los conocimientos obtenidos en la empresa obtienen la adjudicación de la contrata.

La recurrente se sitúa, por tanto, en la segunda de las modalidades del Art. 14 de la LCD (inducción a la terminación regular del contrato) pero resulta que al mismo tiempo sostiene que los demandados actuaron con el beneplácito y colaboración del cliente, con quien existiría un acuerdo previo para concluir la relación contractual con la actora sin causa real que lo justificara. Frente a tales alegaciones no cabe sino destacar, en primer lugar, que a la vista del contrato de arrendamiento de servicios de limpieza suscrito en su día entre la mercantil actora y la Corporación Alimentaría de Guissona S.A. (documento nº1 de la demanda) la finalización de esa relación contractual no se hizo depender de la concurrencia de causa alguna -según la estipulación tercera del contrato celebrado el 1-3-1997 la duración del mismo era de seis meses, prorrogándose tácitamente por iguales periodos si ninguna de las partes lo denuncia con un mes de antelación a su vencimiento, mediante carta certificada con acuse de recibo, tal como hizo la Corporación en fecha 30-1-2006, documento nº2 de la demanda-. En segundo lugar, difícilmente podrá apreciarse la inducción cuando el supuesto inducido (la CAG, que no ha sido demandada ni se le imputa ninguna actuación ilícita) rechaza categóricamente la pretendida inducción, ofreciendo explicaciones razonables sobre el motivo por el que decidió rescindir el contrato (explicaciones que no le son exigibles porque podía dar por finalizado en contrato cuando así lo decidiera, sin motivo o justificación alguna y con el simple preaviso pactado). En tercer lugar, si por inducción ha de entenderse la instigación o persuasión ejercida para mover o determinar la actuación de otra persona, tal proceder no sería compatible con el acuerdo entre los demandados y la CAG que refiere la recurrente. Y finalmente, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta (SSTS de 24-11-2006 y 23-5-2007 ) no es suficiente con la inducción a la terminación regular de un contrato sino que para que pueda calificarse de ilícita es preciso que concurran las circunstancias a que se refiere el Art. 14-2 de la LCD a las que antes se hacía referencia, circunstancias éstas que se descartan en la resolución impugnada al no existir engaño, ni difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, no apreciándose tampoco la intención de eliminar a la actora del mercado (que ni siquiera se ha alegado). Y aunque la apelante aduce, en relación con ésta concreta actuación, que los demandados se aprovecharon de los conocimientos obtenidos en la empresa, utilizando la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en Ramel, en beneficio propio y en cuestiones estrictamente privadas y confidenciales, nuevamente habrá que recordar que como decía la STS de 11-10-1999 , a la que nos referíamos en el Fundamento de Derecho Segundo, la actora no puede impedir que sus trabajadores -con quienes no existía pacto de no concurrencia- se independicen y constituyan una sociedad dedicada a la misma actividad empresarial (competidora) aunque para ello se sirvan de la preparación y conocimientos adquiridos con su antiguo empleador, salvo que su actuación en el mercado incida en alguna concreta práctica desleal, que no se aprecia en este caso porque la captación del cliente no se realizó mediante actos de confusión o engaño, y las cuestiones "privadas y confidenciales" a las que parece referirse la apelante (el Plan de Higiene Integral) ya se ha dicho que no pueden calificarse como información secreta, reservada o confidencial. Y si a lo que quiere referirse la recurrente es a la proposición más ventajosa que, según se decía en la demanda, habría efectuado el codemandado Sr. Jose Pablo a la CAG sirviéndose de información confidencial de la empresa, la respuesta habría de ser la misma porque, como señala la STS de 24-11-2006 "....ni el listado de clientes ni los precios que se aplican constituyen secreto empresarial, .... por cuanto no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador" , y a ello ha de añadirse que, como inicialmente se decía, en este caso la contratación por parte de la CAG de las empresas creadas por los demandados no vino determinada simplemente por cuestiones económicas.

SEXTO.- Por último, se descarta en la resolución recurrida que la conducta de los demandados pueda calificarse como desleal con arreglo a la cláusula general del art 5 de la LCD , según la cual se reputa desleal cualquier comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La demandante sostiene en su recurso que existe mala fe por parte de los demandados y para ello destaca que la resolución impugnada ya advierte que la explicación proporcionada por los demandados en relación con la creación de dos empresas no es coherente; que la CAG adjudicó el contrato de prestación de servicios a las dos empresas, de forma sobrevenida, sin que Fibelimp 2006 S.L. aportara ninguna documentación para optar a la adjudicación parcial; y que la justificación de la resolución unilateral del contrato por parte de la Corporación se centra, según la sentencia, en la falta de atención al cliente cuando, según la recurrente, la tesis de los demandados y de la CAG no se ajusta para nada a la realidad, las quejas, de existir, debían canalizarse a través del Sr. Fermín, pero nunca llegaron a conocimiento de la dirección, ni el cliente las transmitió por escrito pese a que si hubieran existido podría estar justificada la resolución contractual por incumplimiento en la prestación del servicio.

Para la correcta resolución de este motivo de recurso conviene precisar que, como acertadamente se dice en la sentencia impugnada, el Art. 5 de la LCD no constituye una mera cláusula de cierre o de enunciado general sino que trata de prohibir todas aquéllas actuaciones de competencia desleal que no encajen en las que expresamente tipifican como tales los arts. 6 a 17 de la LCD . En efecto, la STS de 8 de octubre de 2007 reitera el criterio mantenido, entre otras, en las SSTS de 24-11-2006 y 23-3- 2007 según el cual "La cláusula general del artículo 5 LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular.

Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir (SSTS 6 de junio de 1997, 11 de octubre de 1999, 14 de marzo de 2007 , etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE ) y de derecho del trabajo (artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores (artículo 51 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido de normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.)".

El mismo criterio se reitera en la STS de 22 de octubre de 2007 al señalar que el ilícito competencial genérico del art. 5º LCD sólo es operativo en defecto de una de las figuras típicas de los arts. 6º y siguientes de la propia Ley , y requiere un planteamiento específico, sin que sea aceptable que formuladas varias pretensiones por otras tantas figuras típicas (en aquél caso, las de los arts. 8º.2, 9º y 14 de la Ley ), la desestimación de todas o alguna de ellas conlleve la posibilidad de examinar la operatividad de la cláusula general que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de buena fe.

Esta última situación es la que se aprecia en el supuesto enjuiciado pues, al margen de las alegaciones vertidas en el recurso (a las que más adelante nos referiremos) lo cierto es que en su demanda la actora se sirve de los mismos argumentos y de las mismas conductas que califica de desleales, encuadrándolas, indistintamente, en la cláusula general del Art. 5 y en los arts. 12, 13 y 14 de la LCD , y así se evidencia claramente tanto por la fundamentación jurídica en que sustenta sus pretensiones como, más en concreto, por los términos en que se plantea el hecho quinto de la demanda al vincular la aplicación del art. 5 de la LCD con la captación de clientes mediante maniobras o maquinaciones contrarias a la moral comercial, con el aprovechamiento del esfuerzo ajeno y con la apoderación de información confidencial que es documentación empresarial de carácter reservado. Habría que plantearse, entonces, si pese a haberse descartado la aplicación de los arts. 12, 13 y 14 la conducta de los demandados puede calificarse como desleal por aplicación del Art. 5 , es decir, por resultar objetivamente contraria a la buena fe. Y la respuesta forzosamente habrá de ser negativa porque lo que falla es la base fáctica necesaria para apreciar la existencia del ílicito del Art. 5 toda vez que se ha descartado la existencia de los actos que pudieran considerarse como contrarios a la buena fe -no hay engaño ni maquinación, no se ha aprovechado el esfuerzo o reputación de la actora, y la documentación o información que la demandante considera secreto empresarial no es tributaria de tal calificación-. Y como dice la STS de 24-11-2006 la baja laboral de empleados de una empresa y la creación de otra con la clientela que habían captado antes y que pertenecía a su anterior empleadora no puede subsumirse en la cláusula general del Art. 5 , y lo mismo cabe decir respecto de la captación de clientes mediante la oferta de mejores servicios y precios inferiores, y de la utilización de conocimientos adquiridos en el desempeño de un puesto determinado, comportamientos todos ellos que según indica esta sentencia ..."no pueden ser subsumidos en la cláusula general del artículo 5 LCD , y desde este punto de vista, sin perjuicio de lo que quepa concluir del examen de cada una de las conductas tipificadas en relación con la respectiva norma de tipificación, la aplicación del artículo 5 LCD solo podría basarse en los límites éticos generales, que se reconducen a los buenos usos y prácticas mercantiles, pero que no afectan a la estructura competitiva ni al normal funcionamiento del mercado, lo que no es suficiente para considerar que se ha producido una competencia desleal, y habrá de estarse, en su caso, a las conductas tipificadas en concreto".

Por lo que se refiere a los hechos que la recurrente estima relevantes a efectos de apreciar la mala fe de los demandados, en la resolución recurrida se ofrece adecuada respuesta a los mismos, con argumentos que la Sala comparte puesto que la constitución de dos sociedades distintas para prestar el servicio de limpieza industrial en las instalaciones de la CAG carece de relevancia en el ámbito de la competencia desleal y la conducta de los demandados debe analizarse bajo la perspectiva de aquellas conductas ilícitas que concretamente se les imputan. Otro tanto sucede respecto al proceder de la CAG en orden a la adjudicación del servicio porque ya se ha dicho que la Corporación no ha sido demandada ni se le imputa en esta litis ninguna actuación ilícita, y si decidió adjudicar la contrata a las empresas constituidas por los demandados sin que reunieran todos los requisitos preceptivos no es ésta una cuestión que pueda reprocharse a aquéllos. Finalmente, tampoco cabe conferir la relevancia que quiere la recurrente a la falta de constancia escrita de las supuestas quejas o deficiencias en la prestación del servicio por parte Ramel S.A. pues de nuevo se incide en la actuación del cliente, cuando éste, la CAG, podía rescindir unilateralmente el contrato sin tener que alegar y menos aún justificar el incumplimiento de la otra parte contratante.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente (art.398-1 en relación con el art. 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RAMEL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de los de Lleida en autos de Juicio Ordinario nº 144/06 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.