Sentencia Civil Nº 184/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 886/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 184

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 886/2007

JUICIO Nº 355/2007

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interponen el recurso Sebastián y Guadalupe, que en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE MARIA LOPEZ OLEAGA. Es parte recurrida CP PLAZA000 NUM000 DE MALAGA, que está representada por el Procurador D. JOSE CARLOS JIMENEZ SEGADO y defendida por el Letrado D. ANTONIO GAMERO BASTIDA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16.05.07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación de la parte actora, debo condenar y condeno a los demandados DON Sebastián y DOÑA Guadalupe al cerramiento de las ventanas de la vivienda de su propiedad que han abierto en la pared con que colindan los edificios de la CALLE000 NUM NUM001 y PLAZA000 NUM NUM000 DE MALAGA, bajo apercibimiento expreso de que de no hacerlo así se hará a su costa. Respecto a las costas, procede condenar a su pago, si las hubiese, a los demandados."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 04.03.08, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, estimatoria de la demanda, se alza la apelante en base a: a) error en la valoración de las pruebas; b) interpretación errónea del artículo 582 del Código Civil ; c) la intimidad del actor no se ve afectada al tratarse de una cubierta y no de una terraza; d) el derecho no se está ejercitando conforme a las reglas de la buena fe.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como señala sentencia del TS Sala 1ª, S 16-9-1997 "los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581 , a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ...por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia". Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante (artículo 585 del Código civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapional. En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el "dies a quo" sea el "dies contradictorius", es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición... y que, hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente". Y la TS Sala 1ª, S 2-3-1988, declara que "constituye reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala , en cuanto a la aplicación de la legislación antigua, en materia de servidumbre de luces y vistas: Primero.- que aquella legislación histórica, y como consecuencia del derecho que tenía todo propietario de hacer en su propiedad lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales, no ponía traba a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia; Segundo.- que tales luces o vistas no constituían derecho alguno de servidumbre, y por consiguiente no impedían el derecho que tiene el colindante para disminuirlos o anularlos, edificando dentro de su propiedad; y Tercero.- que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre en favor del propietario que tuviere abiertos los huecos en su pared,- este criterio normativo no ha sido alterado por el Código Civil vigente, en cuanto mantiene las mismas posibilidades de la legislación anterior: La facultad de abrir huecos con las características que señala el artículo 581 ; los derivados de la adquisición del derecho real de servidumbre mediante título del art. 582 ; y por virtud de la prescripción conforme a los artículos 537 y 538 ; formulándose, para este último supuesto, que los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y ciclo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que, cuando alguno se aprovecha de esas luces, aspira a constituir una servidumbre negativa, evitando que el dueño de la finca a que afectan pueda construir en contigüidad, y por consiguiente perjudicarlas. (Sentencias 25-11-1943; 14-III-1957; 2-X -1964 21-XII-1970; 21-III-1975; 30-IX-1982 .) La doctrina que se acaba de exponer, es determinante para el perecimiento de los dos motivos del recurso, pues no habiéndose alegado ni acreditado la existencia de hecho alguno obstativo, a partir del cual pueda empezar a contarse el plazo prescriptivo de la servidumbre negativa que se reivindica, es obligado rechazar todos los argumentos expuestos".

Y como ya se dijo por esta misma Sección IV en sentencia dictada con fecha de 29 de Diciembre de 2.004 , "para el éxito de la acción negatoria de servidumbre es necesario alegar y acreditar la existencia de hecho obstativo a partir del cual deba empezar a contarse el plazo prescriptivo de la servidumbre negativa que se predica, dado que los huecos abiertos en pared propia son de mera tolerancia salvo pacto o concesión expresa y, en segundo lugar, que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social, si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente. En supuesto que nos ocupa, la parte actora interesaba que,declarando la libertad de cargas del predio de la demandante y negando cualquier derecho real de servidumbre sobre el mismo a favor del inmueble de los demandados, se ordenen cegar los huecos a que se hace referencia en el Hecho Tercero". Pues bien, de la prueba practicada en la instancia, debe concluirse:: a) que los huecos y ventanas que se ordena clausurar, son de mera tolerancia, estando abiertos en pared propia; b) que la parte actora no ha alegado ni acreditado hecho alguno obstativo a partir del cual deba contarse el plazo prescriptivo de la servidumbre negativa que se predica (las supuestas vistas no constituye derecho alguno de servidumbre); c) que en modo alguno se inquieta o perturba la intimidad familiar de la actora, al tratarse de terreno rústico no edificado".

Esto es precisamente lo que sucede en el presente caso, es decir que el actor no acredita una necesidad actual de tutela que le ampare en el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre porque no se ha constatado que la demandada actuó en algún momento impidiendo a la actora la realización de algún acto lícito que entorpecía la pretendida servidumbre.

Y es que, además, no se vulnera su derecho a la intimidad, habida cuenta de que la propiedad de la actora afectada por la apertura de las ventanas o huecos es una cubierta del edificio y no una terraza, por lo que, al no discurrir persona alguna sobre ella ni realizarse actividad alguna en dicho espacio, no se atenta contra el derecho a la privacidad, finalidad esencial de la acción ejercitada. Y es que como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 1ª) de 22 de Marzo de 2.006 , ennun supuesto similar al presente, "En el supuesto que nos ocupa, de la prueba practicada en la instancia, debe concluirse: a) que los huecos y ventanas que se ordena clausurar, son de mera tolerancia, estando abiertos en pared propia; b) que la parte demandada no ha alegado ni acreditado hecho alguno obstativo a partir del cual deba contarse el plazo prescriptivo de la servidumbre negativa que se predica, en consecuencia no cabe hablar de prescripción adquisitiva con lo que el motivo se estima y ello teniendo declarado el TS ( SSTS 30 septiembre 1982; 14 abril 1992; 12 julio 1983; 17 abril 1995 EDJ 1995/1543 ) que el acto formal prohibitorio a que alude el art. 538 del CC , será aquel que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cual el término prescriptivo tendrá lugar en ese dies contradictionis, en el que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo. Y por otra parte, tratándose de huecos de mera tolerancia, no existe fundamento para apreciar la existencia de un consentimiento tácito generador de un negocio jurídico o título constitutivo de la servidumbre, por el mero transcurso del tiempo.

El recurso, por tanto, debe ser estimado.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso interpuesto no procede hacer pronunciamiento en materia de costas (artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dn. Sebastián y DÑA. Guadalupe contra la sentencia dictada con fecha de 16 de Mayo de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, en los autos 355/07 , y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Málaga contra Dn. Sebastián y DÑA. Guadalupe.

B) Absolver a Dn. Sebastián y DÑA. Guadalupe de los pedimentos formulados contra ellos.

C) Imponer las costas procesales de la primera instancia a la actora.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.