Sentencia Civil Nº 184/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 46/2009 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00184/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 46/09

Asunto: ORDINARIO 223/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.184

En Pontevedra a dieciséis de abril de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 223/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 46/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Zulima , no personada en esta alzada, y como parte apelantes-demandados: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO DIRECCION001 , no personada en esta alzada; PROMOCIONES ESTRONOR SL, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. RAMIRO ANDRES GONZÁLEZ, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 30 junio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"REXEITAR A demanda interposta polo Procurador dos Tribunais Sr. Montes Acuña, en nome e representación de Zulima , fronte a Promociones ESTRONOR SL", e a Comunidade de Propietarios do Edificio Esquina rúa DIRECCION000 con DIRECCION001 de San Pedro de Marín, que son absoltos dos pedimentos contidos na demanda.

Sen facer expresa imposición das custas procesuais."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Zulima , Comunidad de Propietarios DIRECCION001 y Promociones Estronor SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por la parte actora, propietaria de un inmueble en el que se asienta un edificio compuesto de bajo y dos plantas altas con terreno anexo, se formula demanda contra la entidad promotora del nuevo edificio construido en el solar colindante, de mayor altura, en cuanto compuesto de cinco plantas y dos sótanos, así como también contra la Comunidad de Propietarios de la edificación, en pretensión de que se condene a la entidad promotora a realizar en la propiedad de la demandante las obras de reparación necesarias, objeto de especificación pericial, para la subsanación de los daños producidos en la misma como consecuencia de la construcción del inmueble contiguo así como de que se condene a ambas demandadas a retirar las tejas y cualquier otro elemento constructivo que sobrevuele o se encuentre instalado sobre el tejado del inmueble de la demandante o invada el resto de la propiedad al igual que a recoger, en la forma que pericialmente se determine, las aguas que discurren por la cubierta y los paramentos verticales del nuevo edificio, de mayor altura, que caen sobre el tejado y el terreno posterior del inmueble de la actora, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda sin hacer especial imposición de las costas procesales del juicio recurre en apelación la demandante en pro del acogimiento de sus pedimentos, haciendo lo propio la Comunidad de Propietarios demandada en orden a que se impongan a la parte actora vencida las costas procesales del juicio.

SEGUNDO.- En la resolución apelada, la Juzgadora de instancia fundamenta su pronunciamiento desestimatorio de la demanda, por lo que se refiere al tema de la reparación de los daños, en el acogimiento de la excepción de prescripción de la acción invocada de adverso por la promotora codemandada; por lo que respecta a la pretensión concerniente a las aguas, en la consideración de que la nueva edificación no ha supuesto alteración en el discurrir natural de las aguas pluviales, sin que sea dable la aplicación a los paramentos verticales del edificio de las previsiones contenidas en el art. 586 del Código Civil ; y, por lo que hace al pedimento atinente a la invasión de la propiedad de la actora, en razón a no haber quedado debidamente acreditado que las tejas de remate del tejado del edificio colindante de los demandados lleguen a invadir el vuelo del terreno de la demandante, dado que la afirmación que en tal sentido realizan los peritos informantes en los autos, por cierto de muy pocos centímetros, responde a una apreciación meramente visual obtenida por lo demás al pie de los edificios.

La actora recurrente, en su escrito de interposición de recurso, por lo que respecta a la reclamación de daños, aduce la inexistencia de prescripción por encontrarnos en presencia de daños continuados. Y, en tal supuesto, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida.

En el caso examinado, los daños en el inmueble de la actora se deben principalmente a la importante excavación efectuada para la realización del edificio colindante. Deduciéndose de los informes periciales unidos a las actuaciones que, cuando menos hasta el momento de presentarse la demanda y de practicarse el informe del perito judicial un año y medio más tarde, los daños han ido en aumento como consecuencia del asentamiento del edificio aledaño.

Si nos remitimos al contenido del informe del perito judicial (Septiembre de 2007) y a la comparativa que se va haciendo con respecto al informe unido a las actuaciones (Septiembre de 2003) cabe advertir un aumento de los daños (rotura de un peldaño más de la escalera y desperfectos en un murete de bloque de hormigón ligero que separa el límite del patio de los actores con el de la Comunidad de Propietarios demandada, en cuanto no reflejados en el informe pericial del año 2003), que hay que considerar producto del asentamiento del nuevo inmueble.

Por lo que la excepción de prescripción, de aplicación restrictiva, no debe ser apreciada.

En relación a la invasión y la servidumbre de aguas, el perito judicial refiere en su informe que las tejas de remate de la cubierta sobresalen 5-10 centímetros aproximadamente sobre el terreno de la demandante.

También se ha constatado la instalación de una placa minionda en la parte lateral de sobreelevación del edificio construido.

Estando por ello los recurrentes en condiciones de exigir no sólo la retirada de las tejas en las partes que invadan y deriven el agua sobre la propiedad de la parte actora, sino también a realizar las obras necesarias para recoger todas las aguas que, bien por invasión de las tejas o por el aislamiento lateral de la minionda, se están derivando sobre la referida propiedad.

Por su parte, el recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios demandada tiene por objeto un pronunciamiento de imposición de las costas procesales del juicio a la parte actora, en virtud del principio del vencimiento objetivo que recoge el art. 394-1 de la LEC . Toda vez la Juzgadora no razona suficientemente la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que le lleven a apartase del criterio general del vencimiento como preceptúa la LEC.

TERCERO.- Un orden lógico impone el previo análisis del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Así, de partida, por lo que hace a la posible prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad extracontractual tendente a la reparación de los daños ocasionados en el inmueble de la actora como consecuencia de la construcción del edificio en el solar contiguo por la promotora demandada, ciertamente es de señalar que su apreciación ha de realizarse de forma cautelosa y restrictiva, por tratarse de una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en las de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica (STS 30-5-1992, 3-12-1993, 19-12-2001, 29-10-2003 y 17-3-2007 , entre otras).

Particularmente, en el caso de daños continuados, cuál aquí se plantea, el criterio jurisprudencial imperante es el de que el plazo de prescripción no comienza hasta el momento que se conozca de modo definitivo los efectos del quebranto ocasionado, al ser entonces cuando el perjudicado está en condiciones de ejercitar la acción, valorando el alcance del efectivo y total daño producido (STS 8-6-1987, 8-10-1988, 15-7-1991, 10-10-1995, 3-9-1996 y 7-4-2003 , entre otras muchas).

Abundando en el tema de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, esto es, aquellos que continuamente se están operando y produciendo, constituye consolidada doctrina jurisprudencial que el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuando se produce o ha producido ese definitivo resultado que, en relación con el concepto de daños continuados, se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección (STS, 25-6-1990, 15-3-1993, 20-7-2001 y 17-3-2007 , entre otras).

Sentados los precedentes postulados de naturaleza jurídica, el supuesto sometido a enjuiciamiento nos sitúa ante unos daños en el inmueble de la actora, consistentes en humedades, desprendimiento de alicatado, roturas, grietas y fisuras en paredes, suelos y muros así como en otros elementos funcionales del mismo, cuya aparición tiene lugar con ocasión del inicio de las obras de construcción del nuevo edificio en el solar colindante y que persisten a su finalización.

La cronología en el surgimiento y la detección de los daños viene a ser la siguiente:

- Concesión por el Ayuntamiento de Marín de la licencia de construcción del edificio, de fecha 6-8-2001.

- Escrito del esposo de la demandante, con fecha de presentación en el registro del Ayuntamiento de Marín, de fecha 23-10-2001, denunciando la producción de daños en el inmueble de su propiedad como consecuencia del inicio de las obras de construcción en el terreno lindante, en fase de construcción y cementación, solicitando la comprobación de si se han adoptado las suficientes medidas técnicas de seguridad.

- Informe pericial de daños efectuado por la Compañía de Seguros de la parte actora, tras visita realizada al lugar del siniestro el día 24-10-2001.

- Informe valoración de los daños confeccionada por la Oficina Técnica Pericial Tecniva por encargo de la aseguradora de la empresa constructora del edificio, tras visita realizada al lugar del siniestro en el mes de diciembre de 2001.

- Certificado final de obra del nuevo edificio, expedido por los arquitectos intervinientes en su construcción, de fecha 24-7-2003.

- Licencia de primera ocupación del nuevo edificio, concedida por el Ayuntamiento de Marín, de fecha 11-12-2003.

- Informe pericial de daños emitido por el arquitecto técnico Sr. Sixto , a instancia de la parte actora, de fecha 21-8-2003, tras visita realizada a la zona en fecha 30-6-2003.

- Informe de daños elaborado por el perito judicial designado en el presente proceso, arquitecto técnico Sr. Jesús Ángel , tras visita realizada a la zona en fecha 5-9-2007.

Es de señalar que en el período comprendido entre el 30-6-2003 y el 5-9-2007, que media entre las visitas realizadas al lugar de ubicación de los inmuebles de litis por mor de la confección de los dos últimos informes de los arquitectos técnicos Don. Sixto y Jesús Ángel , no consta ningún tipo de gestión en orden a la reclamación de los daños por parte de los esposos propietarios del inmueble afectado por las obras.

La anterior observación tiene su relevancia desde el momento en que el informe del perito judicial prácticamente ningún desperfecto nuevo viene a añadir con respecto a los relacionados en el informe pericial del año 2003, lo que no congenia con el posicionamiento que mantiene la actora recurrente de que tras la finalización del proceso constructivo del edificio los daños se siguieron produciendo como consecuencia del asentamiento del mismo, suponiendo, por el contrario, que a la fecha de emisión del informe pericial del año 2003, se habían generado ya en el inmueble de la parte demandante los mismos daños que actualmente presenta y cuya reparación tardíamente ahora se reclama.

Y es que las pequeñas diferencias que en la comparativa de la relación de daños consigna en su informe el perito judicial Don. Jesús Ángel no resultan relevantes al caso. Por lo que se refiere al tema de los peldaños por no ser significativa la indicación de la apreciación de la rotura de los peldaños en lugar de uno máxime a la vista de la continuidad que ofrece la fractura (foto núm. 6 del folio 168 de los autos) con la consiguiente posible incidencia a la hora de la computación del número de escalones afectados, y que a lo sumo tendría los visos de un agravamiento de un daño preexistente por no haberse procedido a su puntual reparación. Por lo que respecta a los daños que presenta el murete de bloque de hormigón ligero que separa el límite del patio con el de la Comunidad de Propietarios colindante, aparte de que la circunstancia de tratarse del único elemento del inmueble dañado novedosamente siempre haría dudar de su relación causal con el hecho edificatorio, no es seguro tampoco se trate de un daño nuevo, teniendo en cuenta la distinción de partidas que en la relación de daños del informe pericial efectuado por la Compañía de Seguros de la parte actora se hace entre "reposición de muro de hormigón (6 x 2, 50 x 0,3) de sostenimiento de tierra en patio de vivienda" y "reposición de muro de bloques (3 x 2) en la misma situación".

Así las cosas, ha de concluirse que la prescripción fué correctamente apreciada en la instancia, toda vez, si bien no es dable confundir la causa con el efecto en el sentido de que la causa generadora del origen de los daños puede haber cesado y sin embargo sus efectos seguir exteriorizándose, como señala la STS, de fecha 20-7-2001 , en un supuesto similar al presente, en que se solicita la reparación de daños producidos fundamentalmente a consecuencia de las obras de excavación ejecutadas en el inmueble colindante, apareciendo los daños en casa de la actora inmediatamente después, "... no puede hablarse de daños continuados en el sentido a que se refieren las sentencias citadas que exigen la de la causa originadora de los daños persista durante un mayor o menor lapso de tiempo en su eficacia lesiva de los bienes ajenos", indicando asimismo a continuación que "El agravamiento de los daños por su falta de pronta reparación, habiendo cesado la causa productora de los mismos, no puede dar lugar a la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial y al no entenderlo así la sentencia recurrida infringe el art. 1968 párrafo 2º del Código Civil , por lo que debe ser acogido el motivo (de estimación de la excepción de prescripción)".

CUARTO.- En relación al resto de pretensiones formuladas en el escrito de demanda, por lo que se refiere a la retirada de aquellos elementos constructivos de la edificación que invadan la propiedad de la demandante, discrepando de lo decidido al respecto en la resolución impugnada, cabe colegir la existencia de una invasión de pocos centímetros del vuelo del inmueble de la actora por la disposición sobresaliente de las tejas del remate de la cornisa de la cubierta del nuevo edificio.

En la apreciación de tal circunstancia coinciden ambos peritos, haciéndolo de forma segura, por lo que, al margen de que su comprobación se haya limitado a ser visual, no hay razón de peso para no valorar como acertadas sus conclusiones técnicas en torno a dicho extremo, máxime cuando la parte demandada ninguna prueba ha aportado para desacreditar tal aserto.

Así, el perito Don. Sixto , recoge en su informe que la invasión que se produce en el inmueble de la demandante, en la parte que vuela la cubierta del nuevo edificio sobre parte de la cubierta y sobre parte del terreno de la actora, se debe al vuelo de una teja de remate que no responde a ningún tipo de necesidad, además de ser peligrosa por el gran riesgo que existe de caídas sobre parte de la cubierta o sobre parte del terreno, lo cual provocaría roturas en la cubierta o daños en las personas que transiten por el terreno posterior a la vivienda, precisando en el acto del juicio que para alcanzar tal conclusión tuvo en cuenta como límites la pared de cerramiento del edificio de la actora y los postes de la zona de huerta, y, aún considerando un retranqueo de unos 3 centímetros en algún punto de colindancia, fija la invasión de la teja en unos 5-6 centímetros.

Por su parte, el perito judicial Don. Jesús Ángel expone en su informe que efectivamente las tejas de remate de la cubierta sobresalen unos 5-10 centímetros aproximadamente sobre el terreno de la demandante, lo que ratifica en el acto del juicio, en donde precisa que por la fachada principal no hay retranqueo, estando unidos los dos edificios.

En consecuencia, debe prosperar el pedimento de la demanda relativo a la retirada de las tejas.

QUINTO.- Por lo que respecta a la pretensión de recogida de las aguas pluviales, la cuestión se plantea en relación a las placas o paneles minionda que revisten el cerramiento lateral del nuevo edificio, sobre las que vierten las aguas de lluvia impulsadas de modo horizontal o sensiblemente oblicuo por las rachas de viento, que terminan cayendo sobre el inmueble de la actora, concretamente sobre la cubierta de la casa, incrementando notablemente el caudal de agua que el tejado, canalones y bajantes de ésta última edificación está previsto asuman y para lo que aquellos elementos no están dimensionados.

En su informe, el perito interviniente a instancia de la parte actora, Don. Sixto , por entender que en el supuesto de lluvia de componente horizontal originada por el viento los costados laterales de los edificios revestidos de placas minionda se convierten en verdaderas cubiertas verticales, perfila un sistema de recogida de aguas pluviales sobre la cubierta del predio inferior, canalizándose seguidamente por bajantes y garantizando su conexión con la red pública de saneamiento.

Resulta obvio que la construcción del edificio contiguo, de mayor altura, origina un incremento de las aguas pluviales que ha de soportar el tejado o cubierta de la vivienda de la actora como consecuencia de la recepción final de las aguas de lluvia que discurren por las planchas minionda de revestimiento de la pared lateral de colindancia de la nueva edificación.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el art. 586 del Código Civil, con vocación de regulación de las denominadas relaciones de vecindad, establece como obligaciones legales tanto la construcción del tejado o cubierta de un edificio de tal forma que el agua de lluvia caída sobre el mismo caiga después sobre suelo propio o sobre sitio público y nunca sobre fundo ajeno como también la obligación de recoger convenientemente dicha clase de aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo, cuando menos a través de una aplicación analógica del referido precepto (art. 4-1 CC ), se estima procedente el acogimiento de la pretensión en cuestión.

Debiendo señalarse que la estimación que se hace de parte de los pedimentos de la demanda, por referirse a la alteración de elementos comunes del inmueble, lo es únicamente en relación a la codemandada Comunidad de Propietarios del edificio, en cuanto actual titular dominical del mismo, con mantenimiento del pronunciamiento absolutorio respecto de la promotora demandada.

De otra parte, la estimación de tales pedimentos frente a la Comunidad de Propietarios demandada, determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto por dicha parte litigante en relación al pronunciamiento de las costas de primera instancia.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora doña Zulima , no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser desestimado el recurso de apelación formulado por la demandada Comunidad de Propietarios del edificio sito en la esquina de la DIRECCION000 con el DIRECCION001 de San Pedro de Marín, las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha demandada recurrente (art. 398 1 y 2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora doña Zulima , se desestima el recurso de apelación formulado por la demandada Comunidad de Propietarios del edificio sito en la esquina de la DIRECCION000 con el DIRECCION001 de San Pedro de Marín, y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se condena a la demandada Comunidad de Propietarios del edificio sito en la esquina de la DIRECCION000 con el DIRECCION001 de San Pedro de Marín a retirar las tejas que vuelan sobre el inmueble propiedad de la demandante así como a recoger las aguas pluviales que discurren por el paramento vertical revestido de planchas minionda del edificio de su propiedad colindante con el inmueble de la actora, en la forma determinada en el informe del perito Don. Sixto , manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora, no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser desestimado el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios demandada, las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha demandada recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.