Sentencia Civil Nº 184/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 652/2008 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 184

Recurso de apelación nº 652/08

Procedente del procedimiento nº 154/07 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como

Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 652/08 interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de junio de

2007 en el procedimiento nº 154/07 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en el que es recurrente

CONSTRUCCIONES ERC 2005, S.L., e impugnante INMOBEGAS, S.L., previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el

Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 27 de abril de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por el Sr. Ignacio López Chocarro en representación de CONSTRUCCIONES ERC 2005 S.L. asistida por el Sr. Alejandro González Álvarez, frente a INMOBEGAS, S.L. representada por la Sra. Helena Vila Gonzalez y asistida por D. Leopoldo Benavides Costa, y en parte la reconvención presentada de contrario,

1º.- Condeno a CONSTRUCCIONES ERC 2005 SL, al pago de 7.868,67 Euros, más los intereses legales.

2º.- INMOBEGAS S.L. no deberá satisfacer ninguna cantidad a la contraria por haberse compensado las cantidades debidas.

3º.- No procede declarar conforme a derecho la resolución del contrato realizada en fecha 8 de noviembre de 2006, por entender que el contrato había sido previamente resuelto por la contraria.

4º.- No se hace expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora, CONSTRUCCIONES ERC 2005, SL, ejercitó en su demanda una acción de reclamación de cantidad frente a la mercantil INMOBEGAS, SL en concepto de precio pendiente de pago por los trabajos ejecutados a instancia de dicha promotora consistentes en la realización de las obras de albañilería de las siguientes viviendas sitas en el municipio de Torrelles del Llobregat: (i) Casa 1, del nº32 de la calle 13, en la Urbanización Can Güel y (ii) Casa 2, del nº32 de la calle 13, en la Urbanización Can Güell; reclamando por tal concepto la suma de 50.285,10 euros, así como interesaba la condena de dicha demandada al pago de 4.308,82 euros "en concepto de valoración de los materiales acopiados en la obra, a no ser que antes de la celebración de la Audiencia Previa autorice al actor a retirar los mismos de la obra".

La representación en autos de INMOBEGAS, SL se opuso a tal reclamación en su escrito de contestación a la demanda denunciando la absoluta improcedencia de las cantidades reclamadas por sustentarse las mismas en facturaciones excesivas y/o indebidas, así como el incumplimiento contractual imputable a la contratista en atención a la sustancial demora experimentada en el desarrollo de la obra en cuestión, lo que determina que deba responder conforme a la penalización pactada (300 ?/día). En definitiva, sostiene que el precio pendiente de pago por los trabajos efectivamente ejecutados por la adversa asciende a la suma de 12.526,91 euros, pero dicho importe debe verse compensado con la pertinente indemnización de daños y perjuicios que tiene derecho a percibir la promotora como consecuencia de los incumplimientos contractuales de la adversa que cifra en la total cantidad de 56.218,27 euros, lo que determina un saldo a su favor de 43.691,39 euros que reclama por vía reconvencional.

La sentencia de instancia asume la postura de la parte demandada en lo relativo a la demanda principal y así establece que debe estimarse parcialmente la misma "en el sentido de entender que la demandada le deberá satisfacer la cantidad de 12.526,9 ?", mientras que con relación a la reconvención señala como indemnización por daños y perjuicios que tiene derecho a percibir la promotora la total suma de 20.395,57 euros; por lo que en definitiva concluye que la contratista adeuda a la promotora la suma de 7.868,67 euros, y condena a aquella a efectuar dicho pago, y todo ello sin hacer imposición de costas.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes:

1º La actora principal interpone recurso por los siguientes motivos:

a)"Partiendo de tales razonamientos, esta parte entiende que debió y debe acogerse la medición llevada a cabo por el perito Señor Jorge , por no haber ABSOLUTAMENTE NINGÚN ARGUMENTO, prueba o hecho que desvirtúe o ponga en dudas la veracidad del trabajo realizado, siendo respecto de la actuación de la dirección facultativa sobre la que sí concurren tales elementos desmerecedores. Por todo ello, procede cuantificar los trabajos presupuestados y realizados por mi mandante en 15.200,65 ?".

b)No procede imponer penalización alguna a la contratista por retraso en la ejecución de la obra (en la instancia se cifra en 19.500 euros): "Es del todo impertinente la aplicación de una cláusula penalizadora por cumplimento tardío o incumplimiento dentro de plazo por retraso cuando el contrato de que trae causa se tiene por VÁLIDAMENTE resuelto UN MES ANTES de la, a priori, fecha límite de finalización de los trabajos, momento en que debería comenzar a computarse la pena...es obvio, pues, que de no haber incumplido su parte la demandada, y no habiéndose tenido que resolver el contrato por mi patrocinada, el casi 70% de trabajos ejecutados estaría dentro de ritmo normal de ejecución del contrato (sino incluso por delante del ritmo exigible), y que habría habido tiempo de sobras para finalizar los trabajos dentro del plazo estipulado...es del todo inadmisible que se pretenda imponer una multa a mi patrocinada por unos trabajos que, si no pudo realizar a tiempo, fue por los trabajos extraordinarios que tuvo que llevar a cabo con anterioridad, y que, habiéndose resuelto válidamente el vínculo contractual por causa imputable a la demandada (no pagar los trabajos efectivamente ejecutados y facturados con más de 60 días de antelación), no cabe pretender que el mismo sigue vigente para poder imponerle una multa...".

En definitiva, interesa en el suplico de su escrito de interposición del recurso se dicte sentencia en esta alzada que "estime pertinente adoptar la medición realizada por el perito Señor Jorge , a la vez que declare la improcedencia de la aplicación de pena alguna por ningún retraso en la ejecución de los trabajos realizados por mi mandante".

2º La demandada principal-actora reconvencional impugna la resolución apelada por los siguientes motivos:

a)Procedencia de la indemnización de daños y perjuicios por daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la constructora que desglosa en las siguientes partidas: (i) limpieza de la obra vista -6.535,23 euros-; (ii) vallas medianeras/muros divisorios y de cerramiento de parcela -7.737,77 euros-, (iii) limpieza general de la obra -1.086,59 euros-; precisando lo siguiente: "Sea como fuere, la más elemental lógica jurídica dicta que, el hecho de la resolución, independientemente de quien la instase, o de que la misma fuera ajustada a derecho o no, no puede ni debe impedir la liquidación económica de un contrato de tracto sucesivo como es el de ejecución de obra, consistente en la valoración y cuantificación del volumen de obra hasta entonces ejecutado, como de las partidas incompletas o deficientes".

b)Inexistente e ineficaz resolución contractual de la adversa, y efectiva y procedente resolución de la promotora: no ha existido impago alguno de la promotora vigente el contrato de obra por lo que debe reconocerse la eficacia de la resolución instada por la promotora ante el abandono de la obra por parte de la contratista; precisando lo siguiente: "Y la consecuencia de negar toda virtualidad y eficacia a la inexistente resolución instada de contrario, no puede ser otra que la de otorgar efectos resolutorios a la remitida por mi mandante en fecha 8/11/2006..., hallándose reconocido su motivo -el abandono de la obra en fecha 27/11/2006-, por la propia adversa...Por todo ello, procede revocar la Sentencia en lo referente al particular y declarar procedente y ajustada a derecho la resolución contractual instada por mi principal en fecha 8/11/2006" .

c)Indebida moderación de la pena convencional aplicada por retraso en la ejecución de la obra: "Por todo ello, procede igualmente revocar la Sentencia en dicho extremo y aplicar en su integridad la pena convencional pactada (37.500,00 ?)" .

En definitiva, la parte impugnante interesa de esta Sala en el suplico de su escrito impugnando la sentencia apelada de adverso que declare "haber lugar a todas las peticiones formuladas por esta representación en sus escritos de contestación a la demanda y reconvención".

TERCERO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos referidos en el anterior numeral, y tras analizar los escritos de interposición de recurso de apelación e impugnación de la sentencia apelada presentadas por las litigantes, debemos comenzar por precisar dos extremos:

1º La promotora-demandada insiste en las pretensiones deducidas ante el Juzgado, salvo en lo relativo al importe indemnizatorio referido a "daños por filtración" respecto a los cuales nada dice con relación a la reducción acordada en la sentencia apelada (reclamaba 3.448 ,67 euros y la sentencia concede por este concepto la suma de 895,57 euros).

2º La contratista-actora principal tan sólo cuestiona la mediación de la obra ejecutada tomada en consideración en la instancia (atiende a la efectuada por la dirección facultativa de la obra obviando la realizada por el perito Don. Jorge López), así como la penalización por retraso, lo que en definitiva supone que asume (i) su obligación de indemnizar por el concepto de "daños por filtraciones" en cuantía de 895,57 euros, (ii) la improcedencia de su inicial reclamación por trabajos extras (reclamaba 24.174,94 euros por este concepto y en la instancia se reconoce 3.232,05 euros), y (iii) la improcedencia de su inicial reclamación referida al material dejado en la obra (interesaba una indemnización por este concepto de 4.308,82 euros).

Por otra parte, es de observar que del contrato de fecha 7 de noviembre de 2005 (doc.nº1 de la demanda) se concluye que la relación habida entre los ahora litigantes consiste en el encargo efectuado por INMOBEGAS, SL a CONSTRUCCIONES E.R.C 2005, SL para la realización de "los trabajos de albañilería, instalaciones y demás partidas reflejadas en el presupuesto anexo...", lo que nos permite calificar dicha relación contractual como un arrendamiento de obra con suministro de materiales. Pues bien, el art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales (art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artis o pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa (art.1104 CC ).

CUARTO.- Sentado lo anterior, es claro que la resolución del litigio exige la determinación de las obras efectivamente realizadas por la actora principal en los terrenos de la demandada para así fijar, inicialmente, el precio que tiene derecho a percibir por dicha obra (en esta alzada nos limitaremos a analizar las cuestionadas mediciones de la obra), y, posteriormente, proceder a descontar lo que corresponde por la obra mal ejecutada, debiendo significarse ya desde este momento que, de acreditarse la realidad de las deficiencias, quedara justificada la reducción del precio (criterio admitido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de enero de 1992 ); reducción que podrá verse incrementada, en su caso, con la indemnización de daños y perjuicios derivados del cumplimiento negligente por parte de CONSTRUCCIONES ERC 2005, SL de sus obligaciones, que podrá tener derecho a percibir INMOBEGAS, SL conforme a lo dispuesto en los arts.1101 y 1104 CC .

En consecuencia la presente resolución debe proceder a efectuar la oportuna liquidación de la relación contractual habida entre las entidades ahora litigantes y fijar la cantidad que una de ellas debe abonar a la otra tomando para ello en consideración los extremos referidos en el párrafo anterior, bien que con carácter previo debemos abordar la cuestión relativa a la forma en que se produjo la resolución contractual en la medida en que ello tendrá relevancia para ofrecer adecuada respuesta a la cuestión relativa a la indemnización reclamada por la promotora.

Pues bien, sostiene la contratista que en fecha 19 de octubre de 2006 comunicó a INMOBEGAS que procedía a resolver el contrato ante el impago que imputa a otra mercantil, MEZGO CONSULTING, SL, que pretende se encuentra íntimamente vinculada con INMOBEGAS (mismos órganos de administración y apoderados, y comparten mismo domicilio social) y le había encomendado los trabajos de albañilería de otras viviendas (casas de los nº3 y 5 de la calle 53 y casa del nº13 de la calle 12, todas ellas en la Urbanización Can Güell, donde también se encontraban las casas de INMOBEGAS); sin embargo tal comunicación resolutoria (documento nº5 de la demanda) no fue dirigida a INMOBEGAS sino tan sólo a MEZGO CONSULTING, SL y la causa invocada para justificar la misma nada tiene que ver con la ahora demandada sino que se encuentra en el impago de un efecto cambiario "correspondiente a una de las facturas de la obra contratada con "MEZGO CONSULTING, SL" (f.5 de la demanda): obsérvese que la indicada notificación resolutoria va dirigida únicamente a MEZGO CONSULTING, y lo que es más importante, tan sólo se refiere al contrato de obra de fecha 7 de noviembre de 2005 "por el cual esta parte es contratada por la mercantil Mezgo Consulting, S.L. que usted administra..."

Así las cosas, parece claro que la contratista paralizó las obras a finales de octubre de 2006 sin causa justificada alguna dado que, hasta ese momento, ningún impago imputaba a INMOBEGAS, SL, lo que supone que la resolución contractual acordada por esta promotora y notificada a CONSTRUCCIONES ERC 2005, SL en fecha 8 de noviembre de 2006 resultaba procedente conforme a lo dispuesto en los artículos 7 y 8 del titulado "Contrato de localización de obra" suscrito por las ahora litigantes en fecha 7 de noviembre de 2005 (doc.nº1 de la demanda); sin que pueda pretender la contratista justificar tal abandono de la obra en el impago efectuado por otra empresa distinta a la ahora demandada con relación a otra obra diferente para la que se suscribió otro contrato, por más que entre ambas promotoras pueda existir relación, ante la evidencia de que se trata de personas jurídicas distintas y, sobre todo, de distintas obras (en la de autos ningún impago se había producido).

A este respecto conviene significar, siguiendo la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 29 de diciembre de 1995 , que conforme a reiterada doctrina de dicho Tribunal (sentencia de 30 de marzo de 1992 , y las en esta citadas) "la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está- de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada".

Ya podemos por tanto apuntar la primera conclusión relevante en la resolución del recurso y es que procede declarar conforme a derecho la resolución del contrato realizada en fecha 8 de noviembre de 2006 por la promotora INMOBEGAS, SL, lo que determinara la revocación del pronunciamiento contrario dictado en la instancia, con las consecuencias que al efecto prevé la jurisprudencia, y así cabe citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2003 : "Efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido. Ahora bien, este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución. Esta carencia de eficacia ex tunc de la resolución en un contrato como el presente, de ejecución de obra, determina que el comitente venga obligado al pago de la obra ya ejecutada antes de la resolución unilateral judicialmente aprobada o al pago de los plazos debidos conforme a las estipulaciones contractuales, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del constructor".

En consecuencia, independientemente de que consideremos justificada la resolución contractual acordada por la promotora, ello no le exime de pagar al contratista el precio de la obra efectivamente ejecutada, lo que determina que, atendiendo a los extremos suscitados por las partes en esta alzada, debamos pronunciarnos en los siguientes numerales respecto a dos cuestiones concretas: (i) precio de la obra ejecutada (centrando el debate en las mediciones), y (ii) cantidad que en concepto de indemnización de daños y perjuicios tiene derecho a percibir la promotora ante el incumplimiento contractual de la contratista

QUINTO.- Con relación al primer extremo (precio de la obra ejecutada), conviene comenzar por destacar, dando así respuesta a lo planteado por la recurrente, que no cabe advertir falta de motivación al respecto en la sentencia de instancia por el hecho de haberse decantado por las mediciones efectuadas por la dirección técnica de la obra cuando expresamente razona que dichos técnicos "tuvieron mayor facilidad para la medición y mejor conocimiento de las unidades llevadas a cabo en su momento por la entidad demandante"; debiendo recordarse que el Tribunal Constitucional viene declarando de forma reiterada que la exigencia de motivación del art. 120.3 CE no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al Órgano judicial a adoptar una determinada resolución ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado (SSTC 191/89 de 16 de noviembre, 70/90 de 5 de abril, 199/91 de 28 de octubre, 101/92 de 25 de junio, 109/92 de 14 de septiembre, 208/93 de 28 de junio, 116/1998 de 2 de junio ), bastando con que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión (SSTC 165/93 de 18 de mayo, 209/93 de 28 de junio, 177/94 de 10 de junio, 72/95 de 12 de mayo, 46/96 de 25 de marzo, 115/96 de 25 de junio ), y añadiendo la sentencia 26/97 de 11 de febrero , que cita las sentencias 28/1994, 145/1995 y 32/1996 , entre otras muchas, que la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y la concisión.

Resulta por tanto suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos en el Ordenamiento Jurídico, lo que indudable concurre en la sentencia de instancia.

Sentado lo anterior, es de observar que la cuestión suscitada al respecto por la apelante en esta alzada atiende a las diferentes mediciones de la obra ejecutada que efectúa el perito de la actora respecto a la dirección técnica, habiendo afirmado ambos técnicos en el acto del juicio que realizaron las mismas a pie de obra con cinta métrica y laser, es decir, no sobre plano, y en estas circunstancias no existe argumento alguno que permita optar por las mediciones que mantiene el perito Don. Jorge López, lo que supone que, incumbiendo a la actora la carga de la prueba referida a la obra efectivamente ejecutada (art.217.2 LEC ), no podemos considerar debidamente acreditado en autos que la misma exceda de la medida por la dirección técnica de la obra, salvo en lo relativo a la pared de cerramiento de obra vista en la medida en que la medición correcta puede establecerse en 336,5 m2 en atención a la factura emitida por la empresa Pehua BARCELONA, SL, aportada por la promotora junto a su escrito de contestación a la demanda, donde consta que esos eran los metros cuadrados de obra vista que procedió a limpiar, lo que, además fue expresamente confirmado en el acto del juicio por el perito de la promotora, el Arquitecto Técnico Sr. Geronimo (min.26:45 CD)

En consecuencia, procede estimar parcialmente este primer motivo del recurso e incrementar esta concreta partida referida a la obra vista en la suma de 2.284,8 euros que se corresponde con el precio de ejecución de 28,56 m2, a razón de 80 ?/m2; lo que nos permite concluir que el precio pendiente de pago por la obra efectivamente ejecutada asciende a la suma de 14.971,65 euros (12.526,91 euros reconocidos en la instancia incrementada con 2.284,8 euros más IVA al 7%, esto es, 2.444,74 euros).

SEXTO.- Por lo que se refiere a los distintos conceptos indemnizatorios por los que reclama la promotora, comenzaremos por analizar la penalización por retraso en la ejecución de la obra, pronunciamiento frente al que se alzan ambas partes, y al respecto cabe destacar los siguientes extremos:

1º Conforme expresamente reconoce la promotora-demandada en su escrito de contestación a la demanda, el plazo de finalización de las obras encomendadas a la contratista concluía en fecha 15 de noviembre de 2006, y, con anterioridad a la llegada de dicha fecha, procedió a resolver el contrato de obra, concretamente en fecha 8 de noviembre de 2006.

2º El porcentaje de obra ejecutada en la fecha de resolución del contrato era del 67,30%, según reconoce la demandada en escrito de contestación a la demanda (f.6 de dicho escrito).

3º La contratista tuvo que efectuar trabajos extras (no presupuestados) cuyo precio, no cuestionado por la promotora- demandada, ascendía a la total suma de 14.445,66 euros: 11.213,6 euros, IVA incluido, de trabajos extras no presupuestadas recogidos en el dictamen pericial aportado por la actora, más 3.232,06 euros, IVA incluido, de trabajos extras no relacionados en el informe pericial; lo que supone, siguiendo los cálculos de la propia demandada que considera que 3.232,06 euros constituye un 4% de la obra contratada (f.23 de su escrito de contestación a la demanda), que dichos trabajos extras constituyen un 18% del volumen de obra contratada.

4º La promotora-demandada afirma en su escrito de impugnación de la resolución apelada que "la continuación de las obras por parte de los industriales contratados tras el abandono de la misma por la adversa, se produjo sin solución de continuidad, interrupciones ni dilaciones que pudieran demorar la fecha de su completa finalización el 20 de marzo de 2007".

5º La promotora en momento alguno advirtió a la contratista de los retrasos que pretendía se estaban produciendo en la ejecución de las obras.

Pues bien, con tales premisas no resulta posible acceder a la penalización por retraso interesada por la promotora-reconviniente, que pretende se considere un retraso de 125 días, en la medida en que ello supondría tanto como admitir que la contratista no ha efectuado trabajo alguno por cuanto el plazo pactado para la ejecución de las obras en cuestión fue de cuatro meses, esto es, el mismo plazo que sostiene se retrasó la obra; y no olvidemos que la propia promotora asume en su contestación a la demanda que "el porcentaje aproximado de obra ejecutada por la adversa en fecha 27/10/2006 -fecha del abandono de la obra-, era tan sólo de un 67,30%".

Por tanto, como quiera que la obra efectivamente ejecutada supone tal porcentaje, la promotora, ahora impugnante, podría a lo sumo pretender que existió un retraso correspondiente al 33 % de la obra contratada, que, conforme a lo pactado en el contrato (plazo de ejecución de 4 meses), podría ejecutarse en un plazo de 40 días; lo que supone que el retraso imputable a la contratista nunca podría superar tal periodo de tiempo.

Ahora bien, conforme hemos indicado, la contratista ha ejecutado un porcentaje de obra extra cercano al 18%, de modo que el porcentaje de obra no ejecutada en plazo pasaría ahora al 15% de la obra contratada (33% - 18%), determinado con ello un retraso de 18 días; y si tenemos en cuenta que la resolución contractual se produjo con una antelación en 8 días al plazo concedido para la finalización de la obra, el retraso podría cifrase en la mínima cantidad de 10 días.

Los cálculos efectuados en el numeral anterior no pretenden establecer un retraso en la obra de 10 días, sino más bien (i) mostrar que tanto la indemnización reclamada por este concepto por la promotora como la concedida en la instancia resultan claramente excesivas, y (ii) advertir que, en realidad, no cabe afirmar la existencia de retraso alguno dado que la relevancia de los trabajos extras encomendados a la contratista, la ausencia de requerimiento alguno para que evitara los retrasos y la posibilidad de la contratista de haber finalizado la obra en plazo si la promotora no hubiera resuelto el contrato, impide que podamos apreciar un retraso que justifique la penalización reclamada.

Y aún es más, como quiera que la resolución contractual se basó como único motivo en la paralización de la obra (doc.nº12 de la demanda), esto es, en la imposibilidad material de la contratista de concluir la totalidad de los trabajos en la fecha pactada, difícilmente podrá la promotora interesar una indemnización por retraso de la obra cuando en el artículo 8 del Contrato suscrito entre las ahora litigantes, relativos a la resolución contractual, expresamente se pacta que en los casos en que la resolución del contrato derive de un ritmo de trabajo de la contratista que anticipe la imposibilidad material de concluir la totalidad de los trabajos, "se entiende que La CONTRATANTE renuncia a reclamar la indemnización por el retraso en la obra".

Obsérvese que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda concluye lo siguiente: "De lo expuesto, y de cuanto ha sido objeto de acreditación documental, cabe concluir que EL ABANDONO DE LA OBRA POR PARTE DE LA CONSTRUCTORA FUE FRAUDULENTO, INJUSTIFICADO Y DE MALA FE, motivado exclusivamente por su propia incapacidad de ejecutar la obra en los plazos pactados"; de modo que, según sostiene dicha parte, la resolución contractual vino finalmente motivada por la incapacidad de la contratista de ejecutar la obra en los plazos pactados, y para tales supuestos la promotora había renunciado expresamente a reclamar la penalización por retraso, poniendo así de manifiesto su interés por llevar un control directo del cumplimiento de los plazos de ejecución, lo que nos permite concluir (i) que si no procedió a resolver el contrato con anterioridad es porque el ritmo de ejecución de la obra era correcto, y (ii) que cuando resolvió el contrato asumía su renuncia a exigir a la contratista la penalización pactada (nada dijo de la penalización en la comunicación notificando la resolución contractual).

En consecuencia, procede en este punto estimar el recurso de apelación formulado por la actora principal, y, en consecuencia, dejar sin efecto la condena recogida en la instancia consistente en pagar una penalización por retraso en cuantía de 19.500 euros.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a los demás conceptos indemnizatorios interesados por la promotora-impugnante en esta alzada, efectuaremos las siguientes consideraciones:

1º Asiste la razón a la impugnante en cuanto a que tiene derecho a percibir el coste de limpieza de obra vista, que asciende a la suma de 6.535,23 euros, en la medida en que se trata de una partida ejecutada y cobrada por la contratista (docs.nº10 y 11 de la demanda) que, sin embargo, no concluyó; teniendo la promotora que contratar a la empresa Pehua BARCELONA, SL para que terminara el mismo (docs.nº14 y 15 de la contestación a la demanda).

Obsérvese que el legal representante de CONSTRUCCIONES ERC 2005, SL expresamente reconoció en el acto del juicio que no ejecutó esta partida (min.08:10 CD).

2º Igualmente la contratista viene obligada a indemnizar a la promotora por el coste que tuvo que afrontar para proceder a la ejecución de vallas medianeras, muros divisorios y cerramiento de parcela por cuanto tales partidas debería haberlas ejecutado la contratita sin coste alguno (así lo reconoció su legal representante en el acto del juicio -min. 06:40 CD- y consta en la Cláusula 9 ) anexa al presupuesto -f.60-); y como quiera que no pudo ejecutarla al haber abandonado la obra de forma injustificada, la promotora ha tenido que encomendar su ejecución a terceros con el coste que ello supone, esto es, 7.647, 78 euros (docs.nº16 a 18 de la contestación a la demanda).

Ahora bien, a la hora de fijar el importe indemnizatorio por este concepto no puede desconocerse que fue la promotora la que decidió con la resolución contractual que la contratista no ejecutara tales trabajos, de modo que no puede ahora pretender repetir su coste íntegro a CONSTRUCCIONES ERC 2005, SL cuando, ante el abandono de la obra, no le ha instado a ejecutar toda la obra presupuestada, sino que ha optado por la resolución contractual, con la lógica consecuencia de que el beneficio obtenido por la contratista ha sido menor del esperado, y era tal beneficio el que justificaba la ejecución de los cerramientos de la obra sin cargo.

Por tanto, se impone una solución intermedia en este extremo consistente en establecer la obligación de la contratista de asumir el coste de tales cerramientos en proporción a la obra efectivamente ejecutada, esto es, en un 67,30%; lo que supone que la indemnización que tiene derecho a percibir la promotora por este concepto asciende a la suma de 5.146,96 euros (67,30% de 7.647,78 euros).

3º No procede sin embargo la reclamación indemnizatoria relativa a la limpieza general de la obra dado que no consta que tales trabajos se refieran a retirada de escombros generados por la obra ejecutada por CONSTRUCCIONES ERC 2005, SL: obsérvese que los trabajos de limpieza facturados por EXCASERGA, SL (doc.nº19 de la contestación a la demanda), cuyo importe reclama la promotora, se efectuaron a partir del 14.12.2006, esto es, transcurrido mes y medio desde que la contratista litigante se había retirado de la obra y cuando ya llevaba trabajando ese tiempo la nueva empresa contratada para finalizar los trabajos.

En consecuencia, procede fijar la indemnización por daños y perjuicios que tiene derecho a percibir la promotora en la suma total de 12.577,76 euros, desglosada en las siguientes partidas: 6.535,23 euros por el coste de limpieza de la obra vista; 5.146,96 euros por el coste de los cerramientos de la obra; y 895,57 euros por coste de reparación de humedades apreciadas en las viviendas (con relación a esta partida indemnizatoria reconocida en la instancia ningún argumento aducen los litigantes en esta alzada).

OCTAVO.- En resumen, y conforme a los arts.1089, 1090, 1101, 1104, 1254, 1255 y 1544 CC, procede estimar parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por la actora principal-demandada reconvencional como la impugnación de la resolución apelada planteada por la demandada principal-actora reconvencional, condenando a INMOBEGAS, SL a pagar a CONSTRUCCIONES ERC 2005, SL la cantidad de 14.971,65 euros, y a ésta a indemnizar a aquella en la cantidad de 12.577,76 euros; lo que en definitiva supone que, compensando ambas cantidades a fin de proceder a la liquidación final de la obra, se ha concluir que INMOBEGAS, SL debe abonar a CONSTRUCCIONES ERC 2005, SL la cantidad de 2.393,89 euros.

A la referida cantidad resultará de aplicación el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia (art.576 LEC ), y ello por cuanto ha resultado precisa la tramitación de este proceso para establecer el importe finalmente adeudado por la propiedad a la contratista.

En cuanto a las costas causadas en primera instancia no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes en la medida en que no se han rechazado totalmente sus pretensiones (art.394.2 LEC ).

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta alzada, tampoco ha lugar a su imposición a ninguno de los litigantes dado que se ha estimado parcialmente tanto el recurso de apelación como la impugnación de la resolución apelada (art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES ERC 2005, SL, como la impugnación planteada por la representación procesal de INMOBEGAS, SL, contra la sentencia de 18 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Barcelona , y, en consecuencia, y revocando dicha resolución, se acuerda (i) declarar procedente la resolución del contrato de obra que vinculaba a las litigantes instada por la promotora en fecha 8 de noviembre de 2006, y (ii) condenar a INMOBEGAS, SL a pagar a CONSTRUCCIONES ERC 2005, SL la cantidad de 2.393,89 euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia; y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en autos tanto en primera instancia como en ésta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.