Sentencia Civil Nº 184/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 309/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 309/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 1068/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 184/10

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de abril de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1068/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE BARCELONA, contra D. Isaac y REMBER FACHADAS S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el CODEMANDADO, REMBER FACHADAS S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de octubre de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 - NUM001 DE BCN y condeno a la mercantil REMBER FACHADAS SA a la realización de obras indicadas en el dictamen del perito SR. Sergio , o en su defecto el pago del importe de 11.589,40 ?. Debo absolver a DON Isaac , cada parte asume sus costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte CODEMANDADA, REMBER FACHADAS S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 / NUM001 de Barcelona ejercita en su condición de propietaria y comitente, ejercita acción personal de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1588 y siguientes y 1101 y concordantes del Código Civil , contra la demandada REMBER FACHADAS, en su condición de constructora y contratista, con motivo de las obras de rehabilitación ejecutadas por aquélla según presupuesto de marzo de 200 (doc 1 de la demanda), y contrato de obra de 22 de abril de 2007 (doc 2 de la demanda), y con invocación también del artículo 17 1º a) de la LOE y acumulada a la anterior, la acción de responsabilidad por defectos en la construcción interesando la condena de la adversa a la reparación de los defectos denunciados y derivados de una incorrecta ejecución de las obras encargadas.

La entidad REMBER FACHADAS admite la existencia de las patologías pero se opone a tal pretensión por considerar en esencia que la obra objeto de encargo se ejecutó correctamente y que los defectos denunciados de adverso ya existían con anterioridad y encuentran su causa en zonas del inmueble en las que ella no intervino por no integrar el objeto del contrato. También señala que realizó la obra siguiendo las órdenes del arquitecto superior contratado por la Comunidad para su supervisión. Ampliada la demanda frente al arquitecto director de la obra éste se opuso a la pretensión adversa indicando que los defectos existentes son todos de ejecución y negando cualquier responsabilidad.

La sentencia dictada en la primera instancia considera que el encargo aparece perfectamente definido, que los defectos denunciados son incumplimiento por mala praxis del contratista, sin que exista responsabilidad del arquitecto superior por lo que condena a REMBER FACHADAS a realizar los trabajos consignados en el dictamen pericial del Sr. Sergio y absuelve al Sr. Isaac , sin imposición de costas.

El recurso que debe ser examinado ha sido interpuesto por REMBER FACHADAS quien reitera ahora que el encargo se ejecutó correctamente y que los defectos ya existían con anterioridad y encuentran su causa en zonas del inmueble en las que REMBER no actuó.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril y 24 de diciembre de 1999; RJA 1612 y 2660/1999 ) que, de acuerdo con el principio de unidad de culpa civil, en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, o "alterum non laedere".

En concreto es doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993, 27 de junio de 1994, 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996, 19 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999, y 2 de octubre de 200 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

El objeto del contrato de obra resulta claro a la vista de la documentación aportada (presupuesto aceptado de 13 de febrero de 2001 y contrato suscrito al día siguiente, folios 66 a 80). La cuestión controvertida y que exige respuesta es sí las patologías encuentran su causa en la intervención llevada a cabo por REMBER FACHADAS y consecuentemente integran un cumplimiento defectuoso del contrato porque las partidas contratadas han sido ejecutadas bien de forma incorrecta bien de modo incompleto por la constructora.

TERCERO.- Es en este caso es importante repasar en primer lugar cual fue la génesis contractual a partir de la prueba practicada.

La Comunidad de Propietarios encarga al arquitecto Sr. Isaac la realización de un informe técnico completo sobre el estado del edificio. Ese profesional recoge en su informe de fecha 16 de junio de 1999 de forma extensa y detallada todas las patologías observadas indicando sus posibles causas y su gravedad y ofreciendo una propuesta técnica de reparación. (folios 17 a 65).

A partir de aquí la Comunidad solicita presupuesto a la recurrente. De la prueba practicada en concreto de la documental aportada por REMBER FACHADAS y de la testifical del arquitecto, así como del jefe de obra, (Sr. Vidal ), se desprende que se confeccionó más de uno, aceptándose finalmente uno más reducido en el que se limitaba la intervención que no abarcaba todas las reparaciones aconsejadas por el Sr. Isaac en su informe.

Las obras se llevaron a cabo bajo la supervisión del arquitecto sobre cuya actuación no cabe efectuar pronunciamiento en sede de recurso al no haberse recurrido su exoneración por la Comunidad de Propietarios.

De la documentación aportada por REMBER puede también extraerse que se remitió una orden de trabajos por el facultativo Sr. Isaac . En ese documento obrante al folio 239 y respecto a la fachada delantera entre las actuaciones descritas como trabajos a realizar se recoge "el hidrofugado de las superficies de tocho vista". Parece que prescindiendo de ella se elaboró el presupuesto final en el que no se recoge el hidrofugado. De otra parte la existencia del documento que se comenta no permite concluir inequívocamente que la recurrente no tuviera acceso al informe técnico extenso y detallado elaborado por el arquitecto superior.

Además REMBER FACHADAS es una empresa experta y especializada en la rehabilitación de edificios por lo que al inspeccionarlo para realizar el presupuesto pudo advertir la concreta situación que debía abordarse y sugerir al comitente las soluciones técnicas que estimaba necesarias y adecuadas.

La propia recurrente en su escrito de contestación da respuesta a la litis cuando señala que "mi mandante sólo sería responsable si se demostrase que no cumplió las órdenes del arquitecto o ejecutó las órdenes de forma defectuosa o irresponsable". (folio 233).

No puede escudarse REMBER en el hecho de que se limitó en la ejecución de la obra a seguir las instrucciones de la dirección facultativa, ejecutando a la perfección las partidas que le fueron encomendadas y que la totalidad de las patologías que han aparecido con posterioridad son debidas a una serie de defectos existentes en la cubierta del edificio, cuya reparación nunca le fue contratada. Las normas técnicas de la construcción que integran la "Lex artis" son de obligada observancia por todos los agentes constructivos y en relación al hidrofugado el perito Sr. Sergio señaló que "él siempre lo recomienda" para evitar precisamente estas situaciones. En su lugar parece que el presupuesto recoge como partida equivalente "aplicación sobre los frentes de balcón, antepechos y dinteles de una mano de imprimación y otra de acabado de pintura de resinas de pilolite de la casa Procolor, de gran resistencia a los agentes atmosféricos y excelente adherencia".

No es pues de recibo argumentar que en cualquier caso es la Comunidad, debidamente asesorada por el arquitecto contratado para supervisar las obras, quien decide finalmente, por las razones que sean, limitar la intervención sobre el edificio a las partidas especificadas en el contrato, sin incluir otras.

REMBER fue contratada para solucionar determinadas patologías existentes en la fachada y de las que tuvo cumplida información a través de la comitente y su arquitecto de modo que al trabarse la relación contractual vino obligada no sólo al cumplimiento de lo pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.(artículo 1258 CC).

CUARTO.- A los tres años aproximadamente de terminarse las obras aparecen las patologías que nos ocupan y que vienen descritas con detalle en el informe del Sr. Sergio . (folios 118 y 119).

En cuanto a las más importantes, recogidas en los nueve primeros puntos a los folios citados, de la declaración del Sr. Isaac se desprende que cuando hizo el informe a petición de la Comunidad no había manchas de humedad y admite que la cubierta estaba recientemente realizada por otra empresa (min 28). También indica que el presupuesto aceptado comprendía las intervenciones sobre las patologías más graves o importantes. Pese a ello si ponemos en relación esta afirmación con el contenido de su informe no puede concluirse que el defecto más importante de los controvertidos no estaba con anterioridad como sostiene REMBER FACHADAS. El mismo jefe de obra y empleado de REMBER, Don. Vidal tampoco pudo asegurarlo limitándose a manifestar que suponía que ya existían antes de empezar las obras. (min 11).

Por otra parte y en cuanto a la causa de la aparición de las patologías más graves de las que nos ocupan y que la recurrente pretende desvincular de los trabajos realizados conviene señalar que:

La doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente de su actuación, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

Sin embargo ejercitadas las dos acciones descritas en el fundamento precedente es claro el distinto régimen aplicable a la carga de la prueba del origen del defecto. Si analizamos la cuestión desde el ámbito de la responsabilidad contractual incumbe a la actora su acreditación pero si la abordamos desde la órbita de la segunda acción ejercitada es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1993, y 31 de marzo de 2000 ), que las consecuencias de la falta de prueba del origen de la ruina, no recae sobre la parte demandante, a la que le basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre la parte demandada, siendo considerado el plazo decenal del artículo 1591 del Código Civil como plazo de garantía de la buena ejecución de los trabajos, y revelador de la presunción, de naturaleza "iuris tantum", de culpa de los intervinientes en la construcción.

Sobre el particular de la prueba practicada resulta lo siguiente:

1º.- Cuando el arquitecto es preguntado sobre el origen de las humedades existentes y su reflejo en la fachada admite que no puede asegurar cual es la causa e indica que "pueden originarse en el encuentro del pavimento con la barandilla en sitios puntuales".

En el mismo sentido se pronuncia Don. Vidal cuando apunta como causa una posible rotura de la lámina de la cubierta lo que no puede afirmar con rotundidad (min 2:30).

2º.- El perito Sr. Manuel que lo es del arquitecto superior pese a señalar repetidamente que las patologías no guardan relación con los trabajos contratados a la recurrente reconoció no haber realizado una prueba de estanqueidad para la cubierta lo que hubiera sido revelador para descartar que los defectos derivaran de la obra ejecutada y situarlos en la cubierta del edificio.

3º.- Por su parte el perito de la Comunidad explicó que una de las razones para descartar que el problema derive de la cubierta pese a localizarse de forma principal muy cerca de ella es que la humedad no ha pasado al interior de la finca, explicando la ubicación de los daños en esa zona alta del edificio por "ser la parte más castigada o más expuesta". (min 35).

No obstante lo expuesto la pericial de la demandante ha resultado reveladora.

El Sr. Sergio en su informe señala que la causa origen de las disfunciones correspondientes a la parte parte alta de la fachada "respon a una problemàtica de filtracions d'aigua per l'acció directa de la pluja a través del ampits d'obra vista que coronen la façana i que alhora són les baranes de les terrasses dels àtics. Pel que fa a les puntuals deficiències observades en d'altres zones de la façana per sota d'aquelles, aquestes podrien respondre a defectes d'execució, donat que el contracte d'execució de les obres contemplava la utilització de materials de qualitat reconeguda".(folio 119).

En el acto de la vista precisa que la patología de la parte superior se debe a una filtración excesiva del tocho que está en la parte de arriba, descarta un problema en la cubierta del edificio y lo situa en la porosidad del tocho afirmando que si no se hidrofuga el problema no se soluciona. (min 26).

Es cierto que el hidrofugado de "les baranes d'obra vista de les terrasses dels àtics fent-la extensiva a tota la façana del carrer", operación correctora propuesta por el Sr. Sergio , no se contempla en el presupuesto finalmente aceptado por la Comunidad, ni integra el contrato suscrito, de modo que se está proponiendo una actuación no contratada por la Comunidad y cuyo coste según el presupuesto del perito de la Comunidad asciende a más de 11.000 euros. El propio Sr. Sergio en su informe señala que en el listado de partidas correspondientes a la fachada principal no se observa ninguna partida de obra que contemple "els hidrofugats dels paraments de façana d'obra vista, operación correctora que sí es contemplava al dictamen del arquitecte Don. Isaac " (folio 117), y durante su declaración, tras explicar que el hidrofugado actúa protegiendo del agua de lluvia, reitera que la impermeabilización de la fachada no estaba contemplada en el contrato.

Sin embargo y como ya se ha apuntado en el fundamento precedente, no puede escudarse REMBER en la supervisión del arquitecto y en la decisión última de la Comunidad reduciendo las partidas correspondientes a la fachada principal. Como profesional reconocido del sector venía obligado a recomendar y proponer las intervenciones necesarias para reparar las patologías existentes e incluso negarse a realizar un trabajo incompleto o contrario a la "lex artis" y no consta cumplidamente acreditado en autos que así lo hiciera, siguiendo adelante con la intervención contratada que se ha revelado insuficiente e incorrecta para solucionar el problema que presentaba la fachada del edificio.

Ponderando todo lo expuesto y no apreciándose razones que obliguen a estimar el recurso interpuesto, esta Sala comparte la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por REMBER FACHADAS S.A. contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2.008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barcelona , en autos de Juicio Ordinario nº 1068/2005 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.