Sentencia Civil Nº 184/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 93/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00184/2010

Rollo Núm. .......................... 93/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. .......... 5 de Toledo.-

Separación Contenciosa Núm. 800/06.-

SENTENCIA NÚM. 184

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de Julio de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 93 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en separación contenciosa núm. 800/06 , en el que han actuado, como apelante Jose Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz-Perea Piñar y defendido por la Letrado Sra. Vega Amaya; y como apelada Raquel , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García de la Torre Soto y defendido por el Letrado Sr. Real Gayo, y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha tres de Julio de dos mil nueve , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando la demanda de separación formulada por D!ª. Raquel , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Isabel García de la Torre Soto, contra D. Jose Ignacio , debe acordar la separación de los cónyuges con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y estableciendo las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- Se atribuye a Dª. Raquel la guardia y custodia de los menores, siendo la patria potestad compartida.

2.- El demandado podrá estar en compañía de sus hijos menores en la forma establecida en el apartado b) del fundamento de derecho segundo de esta resolución.

3.- Se atribuye a la demandante y a los menores el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Polan (Toledo).

4.- Se fija como pensión alimenticia a favor de los menores la cuantía de 200 euros por cada uno de ellos, total 400 euros mensuales a satisfacer por el demandado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante, cantidad que se actualizará anualmente con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán al 50% por ambos progenitores.

5.- Se abonará por mitad entre los progenitores el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Jose Ignacio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de D. Jose Ignacio interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha tres de julio de dos mil nueve dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Toledo por la que se acordaba la separación del matrimonio contraído con Dña. Raquel .

Aunque se desdobla en cuatro alegaciones en realidad el motivo de recurso es único, un error en la valoración de la prueba, y más en concreto de un informe pericial emitido como diligencia final.

Acerca de los límites del error en la valoración de la prueba como motivo de recurso se ha venido diciendo por esta sala con reiteración que al no ser el recurso de apelación un segundo juicio no se puede pretender que el Órgano de segundo grado se encuentre, respecto del procedimiento, en igual situación que el Juez de instancia y por tanto que pueda sobreponer su particular valoración a la que se realiza por quien tiene encomendada, en primer término, la función de valorar la prueba y solo cuando en verdad exista un error, y no una simple discrepancia de la parte con el resultado, puede prosperar por la vía del error facti un recurso de apelación. Y dicho error solo puede producirse cuando se valora un medio que no debió tenerse en cuenta o cuando se omite la valoración de uno que se practicó, y en ambos casaos que ello tenga incidencia en el resultado final; cuando se infringe una norma que determine el valor que haya de darse a un concreto medio de prueba o cuando en el proceso de valoración se alcancen conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física.

Nada de eso se da en este caso ni respecto del informe pericial, que afecta a la atribución de la guarda y custodia de la menores, con la concesión del uso del domicilio familiar, ni tampoco en cuanto a la contribución que por alimentos se fija.

En relación con la guarda y custodia la Juez a quo realiza una ponderación del informe y concluye que en este momento es mejor que los menores permanezcan con la madre puesto que se encuentra estable de su enfermedad y sería perjudicial para los menores un cambio en su medio social.

Esta Sala comparte la decisión porque, y ello es lo que en el recurso se pasa por alto, lo único que realmente importa no es el interés de los progenitores sino de los menores, respecto de los que en el recurso no se hace ninguna alegación en cuanto a lo que han manifestado.

Se parte de que ambos padres se encuentran con capacidades suficientes para tener consigo a los hijos pero también se ha de tener en cuenta que los dos han manifestado que quieren seguir viviendo en Polán, lo que no parece ser la intención del recurrente que pretende, tan pronto como sea posible, la venta del piso de Polán y trasladarse a vivir a Toledo.

Por otro lado si respecto de la madre el informe habla de que posee una personalidad histriónica, con comportamientos con excesiva emotividad, del apelante se dice que es cambiante, indecisa con rigidez de pensamiento. Si los rasgos descritos para el padre no le incapacita para tener consigo a los mejores tampoco los de la madre y si se habla de enfermedad no se puede olvidar que el recurrente, sin duda movido por esa rigidez de pensamiento y falta de adaptación a situaciones, estuvo imputado, y además condenando, por una episodio de malos tratos para con su esposa de modo que una reacción violenta no es descartable y ello no puede ser considerado como una vivencia positiva para los niños.

En definitiva, no se aporta ni una sola razón para entender que los mejores estarán mejor con el padre que con la madre por lo que no se puede tildar de ilógica o irracional la decisión de la Juez a quo.-

SEGUNDO: Con lo dicho en el anterior fundamento se da respuesta, obviamente, al régimen de visitas y a la atribución del uso de la vivienda conyugal y en cuanto a la suma fijada como contribución del apelante a los alimentos de los hijos no entiende esta Sala que la diferencia entre la fijada y la que se pide sea de tal magnitud que dificulte gravemente la economía del apelante. Por otro lado aunque esté en paro no es menos cierto que, según refirió a la perito judicial, realiza trabajos, "chapuzas", por la zona de Toledo con lo que es evidente que tiene unos ingresos extras a esos novecientos euros que reconoce percibir por si situación laboral.

Tampoco procede, en consecuencia, la estimación de este motivo de recurso.-

TERCERO: No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales de este recurso, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta del objeto del mismo que afecta alas relaciones familiares.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jose Ignacio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha tres de Julio de dos mil nueve , en el procedimiento núm. 800/06, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-