Sentencia Civil Nº 184/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 58/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00184/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

RECURSO DE APELACION 58 /2010

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE MADRID

AUTOS Nº.- 1024/08 -VERBAL-

DEMANDANTE/APELADO.- ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR.- Sr/a RAQUEL DÍAZ UREÑA

DEMANDADO/APELANTE.- COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000

PROCURADOR.- Sr/a MARINA DE LA VILLA CANTOS

DEMANDADO/INCOMPARECIDO.- OCASO, S.A.

PONENTE.- Ilmo. Sr. Don FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 184

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

DON FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

DOÑA ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a dieciseis de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Doce de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1204/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 58/2010, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 representado por el procurador DOÑA MARINA DE LA VILLA CANTOS, y como apelado ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representado por el procurador DOÑA RAQUEL DÍAZ UREÑA, como demandado incomparecido OCASO, S.A.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 22 de junio de 2009 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Ureña en nombre y representación de ALLIANZ SEGUROS, S.A. frente a OCASO, S.A. Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 Nº NUM000 representados por la Procuradora Sra. Villa Cantos debo: 1.- Condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora la suma de 1.841,97 euros e intereses de mora procesal. 2.- Condenar y condeno a los demandados al abono de las costas procesales causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la codemandada C. CALLE000 NUM000 se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria por la demandante se presento escrito oponiéndose a a dicho recurso.

SEGUNDO.- Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 2 de marzo del actual.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO .

Fundamentos

PRIMERO: Se formuló demanda por la aseguradora del piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 NUM000 , la cual, indicaba en su demanda, había procedido al pago de 1841,97 € a su asegurado como consecuencia de las filtraciones producidas en la cubierta del edificio.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia y entre otras cuestiones, su falta de legitimación pasiva, ya que la cubierta en la que se producían las filtraciones no era un elemento común, dado que si bien es cubierta del inmueble, es al mismo tiempo terraza que pertenece como anejo privativo al piso NUM001 NUM003 , indicando igualmente que el origen de las humedades radicaba en la existencia de árboles plantados en las jardineras existentes en dicha terraza por su propietario, lo cual había provocado que las raíces traspasasen la tela asfáltica.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO: La recurrente indica que carece de legitimación pasiva dado que la terraza causante de los daños en la vivienda asegurada por la actora es de naturaleza privativa, ya que queda descrita en el Título Constitutivo como anejo inseparable de la vivienda NUM001 NUM003 .

TERCERO: Pese al profundo estudio que de la cuestión objeto de autos revela sentencia recurrida, el recurso debe ser estimado dado que el lugar en que se producen las filtraciones, a juicio de esta Sala, es de carácter privativo.

Se desprende de lo actuado que la terraza en la que se producen las filtraciones es a su vez parte de la cubierta del edificio. Así se desprende del informe emitido por el perito Sr. Eliseo (documento 6 de la contestación, folio 83), en conjunción con el informe elaborado por el propio asegurado que señala que los daños provienen de la terraza superior (documento 5 de la contestación, folio 82), desprendiéndose de la fotografía aportada como documento 10 (Folio 89) que dicha terraza constituye igualmente la cubierta del edificio, sin que el informe del Sr. Laureano arroje luz sobre este extremo ya que reconoce que sólo visitó el piso del asegurado en la actora (24:00, aproximadamente, de la grabación).

El hecho de que la terraza haga las veces de cubierta no impide que la terraza sea de carácter privativo, dado que si bien las cubiertas aparecen enumeradas como elementos comunes en el artículo 396 del Código civil , no obstante tal enumeración, aparte de ser meramente enunciativa y no exhaustiva, no supone una norma de derecho necesario, dado que los elementos comunes, tal y como la doctrina ha venido señalando, pueden serlo por destino o por naturaleza, existiendo bienes que por su propia esencia no pueden ser sino comunes, como sería el caso de los cimientos, si bien existen otros elementos que pueden ser comunes o privativos dependiendo de la voluntad del constituyente de la Propiedad Horizontal, y así ocurre con las terrazas que hacen las veces de cubierta del edificio, es decir las denominadas terrazas a nivel, las cuales, si bien como cubiertas que son en principio tendrán carácter comunitario, no obstante pueden ser elementos privativos si así se desprende del título constitutivo o si así se acuerda por los propietarios reunidos en Junta.

En tal sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2000 , al señalar: " si bien generalmente la cubierta (terraza o azotea) de un edificio sujeto al régimen jurídico de propiedad horizontal es un elemento común (art. 396.1 ) de uso común, sin embargo tal naturaleza común no tiene carácter esencial o indeleble, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario ( S. 8 octubre 1999 ), por lo que nada obsta que se pueda disponer acerca de su uso a favor de uno o varios titulares de departamentos, o de terceros ajenos a la comunidad ".

CUARTO: En la Junta de la Comunidad de 17 de septiembre de 2008 se indica en el punto primero, relativo a aclarar el carácter privativo o común de las terrazas de los áticos, que los propietarios de los pisos que tienen como anejos a los mismos terrazas- cubiertas, - en concreto a los pisos NUM001 NUM004 , NUM005 y NUM003 -, reconocen el carácter privativo de éstas, lo cual es aceptado por la comunidad que por ello les imputa el pago de los gastos de conservación (documento 5 de la contestación, folios 66 y 67), y si bien se desprende que los propietarios de la terrazas no aceptan tal imputación de gastos, no obstante, lo indicado revela que existe un acuerdo comunitario que otorga a las azoteas a nivel de cubierta carácter privativo, aparte del reconocimiento por los propietarios del carácter privativo de tales azoteas.

Incide en lo indicado la nota informativa del Registro de la Propiedad correspondiente al piso NUM001 NUM003 , en la que se indica que el piso referido tiene como anexo inseparable en planta de cubierta una terraza (documento 1 de la contestación, folio 55). Cierto es que no se indica expresamente que se trate de un elemento privativo, si bien el artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , indica que el propietario de cada piso o local, es titular de un "derecho singular y exclusivo de propiedad" sobre el piso o local "así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados huera del espacio delimitado", por lo cual la calificación de la cubierta-terraza como anejo indudablemente implica la asignación a la misma de carácter privativo.

Por tanto, teniendo su origen las filtraciones en un elemento, que a tenor de lo actuado en este proceso y a los efectos del mismo, debe reputarse como privativo, carece de la Comunidad demandada de legitimación pasiva "ad causam", ya que no se le puede imputar responsabilidad por la conservación y mantenimiento más que de aquellos elementos cuyo carácter común conste debidamente acreditado (artículos 3b ) y 9b), ambos de la Ley de Propiedad Horizontal).

Por todo lo indicado, procede acoger el recurso, y en consecuencia desestimar la demanda.

QUINTO: Cabe añadir que si bien el carácter privativo de las terrazas-cubiertas no exonera definitivamente a la comunidad de su obligación de repararlas si estas comprometiesen las condiciones estructurales de estanqueidad y habitabilidad del edificio, ya que el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal no distingue entre elementos comunes y elementos privativos, y si bien normalmente el mantenimiento de las condiciones referidas del edificio vendrá dado por obras a realizar en elementos comunes, también pudiera ocurrir que ello viniese dado como consecuencia de deficiencias en elementos privativos, y si éstas afectasen al edificio, la comunidad estaría obligada, incluso tendría derecho, a realizar las correspondientes reparaciones sobre los elementos privativos, pero tal obligación se produce cuando la deficiencia en el elemento privativo afecta a la estanqueidad del inmueble en su conjunto, o al menos a una parte sustancial del mismo, y recaería en primer término sobre el propietario del elemento privativo, y caso de no acometerlas sería la comunidad la encargada y obligada a hacerlo, sin perjuicio de la responsabilidad última en cuanto al coste de las obras, y por otro lado no se trataría de una responsabilidad objetiva de la comunidad que cupiera incardinar en el artículo 1910 del Código civil , sino de la infracción por su parte de la diligencia debida a la hora de preservar la estanqueidad y habitabilidad del inmueble, ante la inactividad del propietario. No obstante, aparte de que el planteamiento de la demanda no es el referido, ya que la demanda se sustenta en el carácter común de las cubiertas, lo cual ya llevaría, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a desestimar la demanda pese a lo que se indica en este fundamento, pero en todo caso, abunda en lo dicho el hecho de que se desprende de lo actuado en este procedimiento que la comunidad acometió diversas obras (folios 73 a 79 y 85 y 86) a requerimiento de la asegurada en la actora (folios 81 y 82), y si bien igualmente se desprende de lo actuado que tales obras no fueron suficientes para evitar las filtraciones, no queda debidamente acreditado que la comunidad haya observado una conducta no diligente a este respecto.

Por lo indicado, no existiendo responsabildad de la Comunidad, ni en consecuencia de su aseguradora, procede desestimar la demanda.

SEXTO: Pese a desestimarse la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, ya que para dirimir el litigio ha sido preciso determinar el carácter privativo de las terrazas, cuestión que a la propia comunidad demandada suscitaba dudas, tanto que hubo de celebrar Junta para clarificar tal cuestión, la cual se celebra, por lo demás, tras la interposición de la demanda, por lo cual, con arreglo al artículo 394 LEC no procede hacer imposición de las costas causadas en la instancia.

Estimándose el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2009 dictada en autos de JUICIO VERBAL nº 1024/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid en los que fue actora ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y codemandada OCASO, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, dejándola sin efecto y en consecuencia, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por el citado actor contra las demandadas, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación procesal oportuna, incluido, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.