Sentencia Civil Nº 184/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 116/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00184/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 116/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 282/2008

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº TRES DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 184

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintiuno de Junio de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 282/2008 -Rollo 116/2011-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier, entre las partes: como actor Don Maximo , representado por la Procuradora Doña María Teresa Foncuberta Hidalgo y dirigido por el Letrado Don Luis Pedro iro y ; y como demandada la mercantil RODA GOLF & BEACH RESORT, S.L., representada por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquié y dirigida por el Letrado Don Juan Pedro Saavedra López. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelado e impugnante el demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 282/2008, se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña María Teresa Foncuberta Hidalgo, Procuradora de los Tribunales y de don Maximo contra la mercantil Roda Golf & Beach Resort, S.L representada por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquié, y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula genera 16 ª del contrato y condeno a la demandada a entregar a la actora la cantidad de SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS Y TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (63.552Ž 35 €) más intereses legales y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas salvo las de la pericial caligráfica que se imponen íntegramente a la demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada, por lo que se dio traslado de dicho escrito a la apelante principal por plazo de diez días para que manifestara lo que tuviera por conveniente, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 116/2011, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 14 de junio de 2011 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por Don Maximo demanda de juicio ordinario contra la mercantil RODA GOLF & BEACH RESORT, S.L., a fin de que se declarara que ésta ha incumplido el contrato de compraventa de la vivienda Apartamentos F2 11-42-2-B-AA, del área residencial cuya construcción promovía en las parcelas inscritas en el Registro de la Propiedad de San Javier (Murcia), con los números 59.646 (inscripción 2ª, folio 83, libro 837), 59.648 (inscripción 2ª, folio 86, libro 837), 50.107 (inscripción 5ª, folio 53, libro 625), 39.655 (inscripción 4ª, folio 220, libro 500) y 59.650 (tomo 1.158, folio 89, libro 837), que en virtud de tal incumplimiento contractual se procediera a la resolución del contrato y la obligación de dicha demandada a abonarle la cantidad de 63.558,35 euros, correspondiente al precio pagado hasta la fecha por la cosa vendida, incrementado con los intereses legales; la sentencia de instancia, considerando que no existe incumplimiento contractual por la demandada, que ambas partes se muestran conformes en dicha resolución aunque no con sus consecuencias, que el derecho de la vendedora demandada a retener los pagos efectuados por el comprador vendría amparado por la cláusula 16ª del contrato de compraventa y que esta cláusula es nula por aplicación del artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , estima en parte la demanda, declarando la nulidad de dicha cláusula y condenando a la demandada a pagar al actor aquella cantidad total más intereses legales, sin hacer expresa imposición de las costas procesales, a excepción de las derivadas de la pericial caligráfica que, por aplicación de los artículo 321 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impone a la demandada.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación RODA GOLF & BEACH RESORT, S.L., sosteniendo, en síntesis, que aquella cláusula es válida y que, por tanto, no existiendo incumplimiento contractual por su parte y sí del comprador, la demanda debió y debe ser desestimada íntegramente y las costas procesales impuestas al demandante.

Al recurso se opone el Sr. Maximo , alegando, también en síntesis, que la demandada se allanó a la resolución, siendo motivo bastante para la desestimación del recurso, y que, en todo caso, para la retención, conforme a la cláusula 16ª , de los pagos efectuados aquélla tenía que haber efectuado reconvención y no lo hizo; que aquella imposición de costas es ajustada a Derecho y que la cláusula es nula, tratándose además de una nulidad apreciable de oficio. Asimismo, impugna la sentencia apelada, por estimar que estamos ante una estimación substancial de la demanda y que, por tanto, todas las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada.

SEGUNDO.- Comenzando por las indicadas cuestiones procesales relativas al allanamiento de la demandada y la necesidad de reconvención para la declaración del incumplimiento del comprador, los alegatos de la parte apelada al respecto no pueden prosperar.

En efecto, extrajudicialmente ambas partes dieron por resuelto el contrato en cuestión, el actor alegando el incumplimiento de la vendedora y requiriendo a ésta el reintegro o devolución de las cantidades que ha había abonado más los intereses legales correspondientes (v. burofax acompañados con la demanda como documentos 20 y 21), y la vendedora, achacando, en definitiva, ese incumplimiento al comprador y aplicando la cláusula penal del contrato (cláusula 16ª ), haciendo suyas esas cantidades (documento número 8 del escrito de contestación a la demanda). Así, pues, el contrato quedó resuelto extrajudicialmente y aquí no se pretende que quede sin efecto la resolución, no se discute la ineficacia sobrevenida del contrato por causa de la resolución que ambas partes instaron. Obviamente, el acuerdo de la demandada en su contestación a la demanda es con la resolución del contrato, pero no con sus efectos. De lo que se trata aquí es de esos efectos, las causas de la cual cada parte imputa a la contraria, que es lo que también resuelve la sentencia apelada. En la medida que, finalmente, ésta, pese a considerar que no existió incumplimiento alguno de la vendedora, condena a ésta a devolver aquellas cantidades con sus intereses legales, en base a estimar nula aquella cláusula, es claro que, en contra de lo que sostiene el apelado, le produce un gravamen a RODA GOLF & BEACH RESORT, S.L., que le habilita para la interposición del recurso de apelación.

Y, de acuerdo con lo expuesto, tampoco era precisa la formulación de reconvención, pues lo único que hace la vendedora en su escrito de contestación a la demanda es oponerse a la pretensión del comprador de reintegrarle la cantidad total pagada (56.657,01 euros) más la 6.901,34 euros en concepto de intereses legales de aquélla, con base al derecho, que entiende que le asiste, de retener la cantidad pagada por el comprador. Incluso puede entenderse que la vendedora hizo valer un crédito compensable para oponerse a aquella pretensión del comprador, para lo cual tampoco era precisa la reconvención a tenor de lo dispuesto en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que contempla el tratamiento procesal de la alegación de compensación, que en su apartado 1 precisa que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar; añadiendo el párrafo 3 de dicha norma que la sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre la invocada compensación y que los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dicho punto tendrán fuerza de cosa juzgada; con lo cual seguiríamos encontrándonos ante una cuestión que sí puede ser examinada en esta "litis" aunque no se haya formulado reconvención, sin que sea necesario la interposición de un nuevo juicio declarativo posterior, máxime cuando el actor tuvo en el acto de audiencia previa la posibilidad de alegar en solicitud de que se le permitiera contestar a la compensación formulada por la demandada vía excepción (vid. artículos 407 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.- Habida cuenta la peculiar impugnación que formula la parte apelada del pronunciamiento de la sentencia de instancia que considera inexistente el incumplimiento de la vendedora, pues la supedita o condiciona a que este tribunal declare la validez de la referida cláusula 16ª , que establece que " El incumplimiento por la Parte Compradora de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por el Vendedor, o de su deber de satisfacer cualquiera de los pagos según lo dispuesto en la Cláusula particular Tercera , dará derecho a éste a resolver el presente Contrato, con derecho a percibir una pena convencional equivalente a las cantidades hasta entonces satisfechas por la Parte Compradora, para lo cual el Vendedor podrá retener los mencionados pagos hasta entonces satisfechos, y ello en concepto de pena civil que expresamente las Partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, entre otros, del derecho a disponer que ha tenido el Vendedor ", ésta es la cuestión a la que ahora se ha de dar respuesta. Y la respuesta no puede ser otra que la defiende la apelante, pues, como se advierte en su recurso de apelación, tanto esta Sección como la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial ya han tenido oportunidad de pronunciarse sobre idéntica cláusula y ambas coinciden en considerarla válida en sentencias de fecha 25 de marzo de 2010 (rec. 39/2010, num. 96/2010 ) y 18 de febrero de 2010 (rec. 21/2010, num. 90/2010 ), respectivamente. Concretamente, la de esta Sección, contemplando un supuesto en el que el contrato litigioso también era idéntico y en el que, asimismo, era parte la misma vendedora, con relación a esa cláusula y, relacionada con ella, la 17ª , que " En el supuesto de que la firma de la escritura pública de compraventa y/o la entrega de la posesión de la Vivienda no se llevara a cabo dentro del plazo pactado por incumplimiento del Vendedor... ", faculta al comprador a exigir el cumplimiento del contrato o lo la resolución contractual ante el incumplimiento del Vendedor con el deber de éste de " reintegrar a aquélla las cantidades recibidas como consecuencia de la compraventa, incrementadas en el interés legal del dinero ", concluye afirmando que, al igual que otras cláusulas del mismo contrato, " tampoco se aprecia carácter abusivo en las cláusulas 16ª y 17ª del contrato, pues éstas no quebrantan, en modo alguno, la buena fe ni el justo equilibrio de las prestaciones ni introducen garantías desproporcionadas en favor de ninguna de las partes ".

CUARTO.- Resuelto lo anterior, no podemos sino coincidir con el Juez de instancia en que no existe el incumplimiento de la vendedora en el que el comprador sustenta su pretensión.

Dice la sentencia apelada que " El primero de ellos es insignificante, pues la menor distancia que existe entre viviendas, de tal manera que está por debajo sólo 16 cms del mínimo legal, y varios metros menos que lo que presuntamente se acordó, no sólo cuenta con las autorizaciones administrativas oportunas, sino está muy lejos de la consolidada jurisprudencia sobre incumplimiento resolutorio que exige inadecuación de la cosa al fin y actitud decididamente rebelde, incluso aunque pudiera demostrarse que una distancia de 5 metros entre viviendas era de vital importancia para el demandante ".

Abundando sobre este particular, se ha de destacar, en primer lugar, aquella referencia a "lo que presuntamente se acordó" en relación con la distancia entre viviendas; y se destaca porque el comprador sostiene que debía existir una distancia de 5,25 metros entre inmuebles según el plano general de emplazamiento de los mismos anexado con el número 2 al contrato suscrito entre las partes, y resulta que en ese plano nada se precisa sobre esa distancia entre inmuebles, que, a lo sumo, únicamente haría "pensar" más separación entre los bloques que la finalmente existente, tal y como se apunta en el informe pericial aportado con la demanda; eso sí, previa ampliación de la parte del plano que recoge el bloque en el que se integra la vivienda objeto del contrato litigioso y de los más próximos y apreciación de un Arquitecto, Don Marino , que es el que efectúa ese informe pericial. Y a ello se suma que, como dice la resolución apelada, la edificación "cuenta con las autorizaciones administrativas oportunas" o, como se apuntaba en el escrito de contestación de la demanda, con la licencia de primera ocupación, que tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra efectuada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación y comprobar la adecuación de las edificaciones a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios (artículo 32 de la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Edificación). En definitiva, no se puede asegurar otra cosa que la única distancia mínima entre edificaciones debía ser la de tres metros del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan Parcial de la zona donde está incluido el inmueble. Y en cuanto a esta distancia, en efecto, en el informe del Sr. Marino , se hace constar que "la medición in situ obtiene distancias inferiores a 3 m. entre los dos bloques" (el 41, en el que se encuentra la vivienda objeto del contrato litigioso, y el 42), concretamente de 2,84 metros; pero ese dato es precisado o matizado en el informe del también Arquitecto Don Luis Pedro , que, incluyo con apoyo a un reportaje fotográfico, deja muy claro que "tan sólo se ha incrementado la terraza colindante por el Este... que no impide vistas al demandante"; que "El incumplimiento alegado en cuanto a separación a linderos entre los bloques, se refiere a la distancia entre la esquina de la terraza de la vivienda contigua al demandante, con la pared de planta baja del edificio de enfrente", lo que también refleja en el plano levantado por el mismo recogiendo las cotas de la zona; y que "la distancia real entre la esquina del pilar de planta baja sobre el que apoya la terraza del vecino, hasta el borde del pavimento de la terraza de planta baja de enfrente sí es de 2Ž84 metros, pero, teniendo en cuenta que este borde corresponde al voladizo de la baldosa, que es de unos cuatro centímetros, la distancia real entre el plano vertical de la fachada del vecino de enfrente y la esquina de la terraza de la izquierda es de 2Ž88 metros", lo que no dejaría de ser errores de ejecución, asumibles y normales, que no han sido obstáculo para la obtención de las cédulas de habitabilidad y que no afectan a la vivienda del demandante; concluyendo, además, dicho informe que "La vivienda del demandante supera con creces la distancia mínima con el edificio de enfrente exigida por la normativa, y corresponde a la vivienda de contrato"; y que "El supuesto incumplimiento de la distancia entre bloques, por unos centímetros, no afecta a la vivienda del demandante, al estar situada entre la esquina de la terraza de su colindante por la izquierda con el edificio de enfrente, también en zona de terrazas".

Por otro lado, con relación al otro alegado incumplimiento que se atribuye a la vendedora, tampoco yerra el Juez "a quo" al señalar en su sentencia que " es inexistente, porque de la documentación se comprueba que la construcción de ese patio para permitir el acceso a las viviendas superiores estaba prevista y era conocida o debió serlo por el actor, y que el hecho de que la "costumbre", no acreditada, sea que a estas no den estancias habitables, o que pierda una luminosidad que ni siquiera se ha comprobado, son argumentos tremendamente endebles ".

Abundando, asimismo, sobre esas consideraciones, lo primero que merece destacarse es esa referencia a una pérdida de luminosidad -supuesta- "que ni siquiera se ha comprobado"; y ello porque, descansando los alegatos del actor básicamente en el informe del perito Sr. Marino , resulta que éste reconoce en la vista del juicio que no ha estado dentro de la vivienda litigiosa. Dicho esto, además de que de " de la documentación se comprueba que la construcción de ese patio para permitir el acceso a las viviendas superiores estaba prevista y era conocida o debió serlo por el actor ", resulta que, explicado incluso con base a planos y fotografías, el perito Sr. Luis Pedro deja claro que no se trata de un patio, sino de un patinillo que ni siquiera es necesario para la iluminación y ventilación de la estancia, que se consigue a través de una galería; sobre cuyo particular insiste en la vista del juicio, asegurando que se trata de un hueco inferior a 3 x 3 m., frecuente en zonas de playa, practicado en una zona de acceso, en una galería de acceso que por sí misma garantiza la iluminación y ventilación; concluyendo en su informe escrito que "no se considera patio, y no se le ha exigido cumplir con las dimensiones mínimas de éstos, no habiendo sido obstáculo para la obtención de la Cédula de Habitabilidad". Desde luego, la concesión de ésta, de las "autorizaciones administrativas oportunas" o de la licencia de primera ocupación si a algo contribuye es a corroborar el acierto de las apreciaciones y conclusiones del perito Sr. Luis Pedro .

Lo expuesto conlleva claramente que la negativa del comprador a otorgar la escritura pública de compraventa a requerimiento de la vendedora -con la consiguiente obligación de pagar el resto del precio estipulado- resulta totalmente injustificada; y este incumplimiento del comprador autoriza a la vendedora, en virtud de la cláusula 16ª del contrato, a retener, haciéndolos suyos, los pagos satisfechos. Y, de este modo, no discutiéndose, como se ha indicado anteriormente, una resolución del contrato que ya se había producido extrajudicialmente y sí solo los efectos de esa resolución, hasta el punto de que en el acto de la audiencia previa el demandante desistió de su petición de declaración de resolución del contrato, procede desestimar íntegramente la demanda, revocando en este sentido la sentencia impugnada.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales de la primera instancia, lo hasta ahora resuelto priva de sentido a la impugnación de la parte apelada, defendiendo la estimación substancial y con ello la imposición de aquéllas a la demandada. Estamos ante una desestimación de la demanda que, en virtud del principio objetivo del vencimiento que recoge el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , implica que dichas costas procesales deban imponerse al demandante. Ahora bien, en estas costas procesales no se incluyen los gastos de la pericial caligráfica que la resolución apelada impone a la demandada y cuyo pronunciamiento ha de ser refrendado en esta alzada. Se trata de un gasto especial y específico que merece un tratamiento diferenciado de las "costas", ya que fue la demandada la que, aportando con el escrito de contestación a la demanda un "acta de revisión de viviendas con cliente" y atribuyendo esta condición y la firma en el apartado "cliente" al Sr. Maximo , señalando en dicha contestación "que se encuentra firmada por el propio demandante", y negados tales extremos por el Sr. Maximo , provocó la realización de dicha prueba, arrojando como resultado el de no poder imputar la autoría de la firma a aquél; por lo que, aunque a la postre dicha "acta" resulte en todo caso irrelevante para la decisión de las cuestiones de fondo litigiosas, los honorarios del perito autor de ese informe deberán ser abonados por la demandada.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la misma Ley Procesal , en relación con el citado artículo 394 , procede no hacer expresa imposición de las del recurso de apelación e imponer las de la impugnación al impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José A. Hernández Foulquié, en nombre y representación de la mercantil RODA GOLF & BEACH RESORT, S.L., y desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Doña María Teresa Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de Don Maximo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en los autos de Juicio Ordinario número 282 de 2008, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, dictando otra en su lugar por la que debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por Don Maximo contra la mercantil RODA GOLF & BEACH RESORT, S.L., imponiendo al actor las costas procesales de la primera instancia, pero sin incluir en las mismas los gastos de la pericial caligráfica que serán de cargo de la demandada; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso de apelación e imponiendo al impugnante las de la impugnación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.