Sentencia Civil Nº 184/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 369/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 369/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS (ANT.CI-2)

MODIF.CONTEN.MEDIDAS SENTENCIA DIVORCIO NÚM. 662/2009

S E N T E N C I A Nº 184/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.conten.medidas, número 662/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2), a instancia de Dª. Marí Juana , representada por el procurador D. ALFONSO Mª FLORES MUXI y dirigida por la letrada Dª. YOLANDA BARTOLL PASCUAL, contra D. Luis Miguel incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal - IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. MERITXELL CONDAL INVERNÓN en nombre y representación procesal de Dª Marí Juana (mayor de edad, nacida en Barcelona el día 15 de marzo de 1969, provisto de D.N.I. NUM000 ), contra Dº Luis Miguel (mayor de edad, nacido en Gambia el día 1 de enero de 1964, provisto de Tarjeta de Identificación número NUM001 ) y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la siguiente medida personal: 1º.- Se limita el régimen de visitas del padre Luis Miguel con su hijo Enrique , a una hora los sábados alternos en el Punt de Trobada más cercano al domicilio de menor (que se halla junto con la parte actora y que está sito en c/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 - NUM004 08470 de Sant Celoni). Con la condición de que en ningún caso y circunstancia, podrá ninguno de ambos progenitores salir del territorio nacional de España con el menor, sin el consentimiento expreso, previo y por escrito del otro, o con autorización judicial, siendo en este acto los progenitores advertidos expresamente de las responsabilidades penales en que puedan incurrir en el caso de no reintegrara al menor a España una vez finalizado la salida autorizada del mismo. Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna e impugnando el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso de modificación de medidas del cese de una unión estable de pareja de hecho, ha sido objeto de recurso de apelación por la accionante Doña Marí Juana y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la atribución en exclusiva en favor de la progenitora de las funciones derivadas del ejercicio de la patria potestad del menor Enrique , hijo común de las partes del proceso, nacido el 14 de julio de 2005.

El Ministerio Fiscal ha impugnado la sentencia de primer grado jurisdiccional solicitando, en el mismo sentido que el alegato formalizado en el recurso de apelación principal, que se atribuya en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad del menor Enrique .

La parte apelada fue declarada en situación de rebeldía procesal en sede de la primera instancia, encontrándose en paradero desconocido y siendo citado mediante edictos con resultado negativo. Tampoco ha comparecido como apelado en la presente alzada procedimental.

SEGUNDO.- Si bien no concurre causa objetiva que determine la privación de la titularidad de la patria potestad al demandado, sobre el hijo nacido en la relación sentimental con la demandante, sí que apreciamos la necesidad, en aras de tutelar los intereses del menor, de conceder el ejercicio de la misma en forma exclusiva a la progenitora del menor, a tenor de la prescripción contenida en el artículo 137.3 del Código de Familia de Cataluña, pues se desconoce en la actualidad el paradero del progenitor, el cual se ha desinterEsado de visitar a su hijo y de atender sus necesidades alimenticias desde la sentencia del cese de la convivencia extramatrimonial de 19 de enero de 2008 .

La ausencia voluntaria del progenitor le impide ejercer adecuadamente la potestad parental, en conjunto con la madre del menor, que es quien atiende y cuida del mismo en el quehacer diario, preocupándose de la escolarización del niño y de todos los aspectos cotidianos que le afectan, adoptando en solitario las decisiones más favorables para él.

En su consecuencia procede conceder en exclusiva a la demandante las funciones derivadas del ejercicio diario de la patria potestad, estimando pues el recurso de apelación y la impugnación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los precetos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MERITXELL CONDAL INVERNON, en nombre y representación de Doña Marí Juana , y la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers, en fecha 7 de mayo de 2010, en proceso de modificación de medidas, número 662/2009 , y en su consecuencia se revoca parcialmente la misma, en el sentido de atribuir a la accionante el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre el hijo común de las partes Enrique , si bien se mantiene la cotitularidad compartida de la patria potestad por ambos progenitores.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.