Sentencia Civil Nº 184/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 740/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00184/2012

CORUÑA Nº 5

ROLLO 740/11

S E N T E N C I A

Nº 184/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGLEBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintiséis de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001851 /2008, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000740 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 . CAMBRE, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARCIAL PUGA GÓMEZ, asistido por el Letrado D. LORENA MARTIN GRAÑA, y como parte demandada-apelada, Maximino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE, asistido por el Letrado D. ANTONIO AMADO DOMINGUEZ, y PROMOCIONES VILACAMBRE, S.L., representada en por el Procurador de los Tribunales SR. VICENTE ESTEVEZ DOAMO y con la dirección del Letrado SR. VICENTE M. MESIAS MARTÍNEZ, sobre L.P.H.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA de fecha 18-7-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR. PUGA GÓMEZ en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en la DIRECCION000 Nº NUM000 DE CAMBRE, contra PROMOCIONES VILA CAMBRE, S.L. y en consecuencia condeno a la demanda a realizar a su costa todas las obras necesarias para la completa reparación y subsanación de los daños, defectos, imperfecciones y omisiones descritos en el fundamento quinto de esta resolución en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la presente.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador SR. PUGA GOMEZ en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE CAMBRE, contra DON Maximino , con imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Cambre (A Coruña), se formuló demanda ejercitando acción por responsabilidad decenal del art. 1591 del Código Civil contra la sociedad mercantil promotora "Inmobiliaria Fontan,SA", la empresa constructora hoy "Promociones Vila Cambre" y el arquitecto técnico Don Maximino , a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene a los demandados, conjunta y solidariamente, o sólo alguno de ellos que según se pueda o sea posible individualizar responsabilidades, a realizar las reparaciones necesarias para subsanar las deficiencias de las viviendas y elementos comunes del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 , y en los trasteros y garajes, y elementos comunes a los mismos situados, respectivamente en los locales nº 15 y 16, y en las plantas de sótano de los edificios señalados hoy con los nº 19 y 17, vicios y defectos que se describen en el hecho cuarto de la demanda, y que se refieren en el informe pericial acompañado con la demanda confeccionado por el arquitecto Don Cristobal en fecha 15 de agosto de 2001.

En primera instancia recayó sentencia en la que condena únicamente a la promotora codemandada, a realizar las obras que resulten precisas para la subsanación de las deficiencias que presentan tanto los elementos comunes como los privativos del inmueble de la Comunidad demandante que se recogen en el fundamento quinto de la sentencia apelada, y ello sobre la base de la valoración judicial de los distintos informes periciales obrantes en autos.

Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por la parte actora, alegando distintos motivos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO .- Antes de entrar a dilucidar sobre los concretos motivos del recurso, debemos hacer una serie de consideraciones previas.

Así sobre, al concepto de ruina y a la responsabilidad de los distintos intervenientes en el proceso de edificación, que no conforma un supuesto de solidaridad, cuando cabe individualizar la concreta responsabilidad en que cada uno de aquéllos ha podido incurrir por vulneración de la lex artis que disciplina su cometido profesional en la construcción ( STS 8 de junio de 1992 ; 3 de diciembre de 1993 ; 28 de julio de 1994 ; 17 de octubre de 1995 ; 24 de septiembre de 1996 ; y la de 8 de febrero de 2001 entre las más recientes).

En cuanto a la primera de las cuestiones mencionadas como ya expusimos en otras resoluciones, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 enero y 29 mayo 1997 , precisan, entre otras muchas, que el concepto de ruina no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio: el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de la Sala Primera de nuestro más Alto Tribunal, de la que ya son expresión, las pretéritas sentencias de 4 abril 1978 y 8 junio 1987 , abunda en la idea de separar tal concepto jurídico de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. ( STS 1 febrero 1988 , de 6 marzo 1990 ; 15 junio 1990 , 13 julio 1990 , 15 octubre 1990 , 31 diciembre 1992 , 25 enero 1993 y 29 marzo 1994 ). La sentencia de 10 de noviembre de 1994 hace referencia a "no sólo los defectos fundamentales, sino también los meros defectos que atentan de manera más o menos intensa a la habitabilidad del inmueble y que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato".

Dicha jurisprudencia se ha mantenido invariable en resoluciones recientes, como la de 24 de enero de 2001, que considera incluidos en tal concepto aquellos vicios que hacen el uso de las viviendas gravemente irritante y molesto, señalando dicha resolución que: "La Jurisprudencia de esta Sala ha considerado constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que excedan de las que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada, impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto. Tal consideración merece la penetración de humedades que se califica de anomalía constructiva grave ( Sentencias de 22 de Julio y 23 de Diciembre de 1991 ; 13 de Diciembre de 1992 ; 7 de Febrero , 19 de Abril y 22 de Mayo de 1995 , 21 de Marzo de 1996 y 30 de Enero de 1997 , entre otras)". Por su parte, la sentencia de 10 de julio de 2000 , señala que la jurisprudencia "amplía el concepto de ruina a los incumplimientos contractuales de cierta envergadura". Por último, compartiendo ese carácter extensivo, la sentencia de 8 de febrero de 2001 nos enseña que: "En el concepto de ruina no solo se incluye la física o material, por derrumbe de la construcción, total o parcial, sino que también abarca la denominada ruina funcional, aplicable a los defectos y vicios de lo edificado que imposibilitan su utilización normal o lo hacen impropio para su habitual destino, representando violación contractual en cuanto a las condiciones convenidas para que las viviendas enajenadas pudieran cumplir su función principal, y no son otras que su habitabilidad segura", que en los casos de viviendas destinadas a morada de las personas físicas y sus familias ha de relacionarse con su derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente, que la Constitución proclama en su art. 47 ( STS 30 de septiembre de 1991 ).

Por consiguiente, con base en la doctrina expuesta, no podemos excluir del concepto de ruina funcional, sin perjuicio de su valoración jurídica, los defectos de impermeabilización que posibilitan que el agua y las humedades penetren en las viviendas y locales comerciales, presencia de fisuras y grietas, vicios que, con evidencia, sobrepasan las imperfecciones corrientes, sin que a tales efectos sea trascendente que se extienda a todas las viviendas o sólo a parte de ellas del edificio. Por su parte, la jurisprudencia ha considerado como vicios ruinógenos las grietas y fisuras ( STS 11 noviembre 1982 , 27 diciembre de 1983 , 17 de febrero y 16 de julio de 1984 , 17 julio 1987 , 14 julio 1988 y 27 septiembre 1995 ); así como las humedades y goteras ( STS de 22 de Julio y 23 de Diciembre de 1991 ; 13 de Diciembre de 1992 ; 7 de Febrero , 19 de Abril y 22 de Mayo de 1995 , 10 Noviembre 1994 , 12 febrero , 21 de Marzo y 16 de noviembre de 1996 y 30 de Enero de 1997 entre otras ); e igual consideración merecen los desconchados en la fachada según STS de 15 octubre 1990 y 2 diciembre 1994 ( SAP A Coruña 17-9-01 ).

En segundo término, como ya hemos adelantado, al efecto de delimitar responsabilidades. En este punto conviene recordar que la responsabilidad de quienes intervienen en dicho proceso es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en justa armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrolla en el proceso edificatorio, y sólo cuando el suceso dañoso ha sido provocado por una acción plural sin que pueda precisarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en su causación, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratistas en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de todos los intervinientes en la edificación. Lo dicho evidencia la importancia de indagar en cada caso cuál ha sido el factor determinante de las deficiencias constructivas denunciadas, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a quien le deba ser imputado, por pertenecer dicho factor a la esfera de su particular cometido profesional. Para ello, debemos de partir igualmente de una serie de consideraciones concernientes a la responsabilidad individualizada de los distintos gremios de la edificación, y como decíamos en nuestra sentencia de fecha 17 de septiembre de 2001 , "En cuanto al arquitecto superior, el art. 1591 del Código Civil , le hace responsable de los vicios del suelo o de la dirección. No ofrece, por lo tanto, duda que es obligación fundamental del mismo el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos y profesionales los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que por otra parte le son exigibles por la dignidad y competencia inherente a su profesión ( STS 10-5-1986 , en igual sentido 29-3-1966 , 22-11-1971 , 7-10-1983 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 28-1-1994 condenó al arquitecto, liberando de responsabilidad al promotor, dado que "se atribuyen los vicios ruinógenos aparecidos en el sótano de la edificación a vicios de suelo y del proyecto, al no haberse tenido en cuenta por el facultativo que lo elaboró las condiciones del suelo y las variaciones normales en aquella zona del nivel freático, sin que, por el contrario, se haya establecido que esos vicios sean debidos a una defectuosa ejecución del proyecto...". Las sentencias de 17 de julio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 , o 15 de julio de 2000 igualmente proclaman la responsabilidad del arquitecto superior por vicios en el estudio del terreno en el que se va a asentar la obra y por la falta de previsión de la cimentación adecuada por omisión de los estudios geológicos necesarios. Por último, en esta relación de resoluciones judiciales, podemos citar la sentencia de 9 de marzo de 2000 , que condena a dicho técnico superior por la ausencia de una investigación seria y profunda de la patología del terreno y que imponía hacer figurar bien expresada en el proyecto. En otro orden de consideraciones, es cierto que artº 1591 no habla del proyecto, planos o especificaciones; no obstante la jurisprudencia entiende que los defectos, provenientes de deficiencias en aquéllos, son achacables igualmente al arquitecto y, en principio, con carácter exclusivo, lo que libera a los otros técnicos de la construcción de los mismos ( STS de 27 de junio de 1930 , 29 de marzo de 1983 ), señalando la de 26 de marzo de 1988 que: se inscribe en las prestaciones propias de la relación contractual entre el dueño de la obra y el arquitecto ( en la que cabe distinguir las fases de proyecto de la obra y dirección en su ejecución, confiadas a veces a distintos profesionales), tanto la obligación de redactar un proyecto susceptible de ejecución por definir de modo preciso las características de la obra con adopción y justificación de soluciones, sin que deba ser complementado, o sea bastante para llevarse a efecto con el resultado de una edificación que satisfaga el fin que el dueño se haya propuesto, ofreciendo la determinación completa de detalles y especificaciones, como, en la fase ejecución de la obra, la dirección de las operaciones o trabajos garantizando la realización, ajustada al proyecto y según la lex artis; habiendo el arquitecto director de interpretar el Proyecto y en su caso pormenorizarlo, modificarlo y adicionarlo, e impartir a todos los intervinientes en el proceso de la construcción, con intervención de los técnicos medios, las órdenes precisas para que, con materiales idóneos y adecuadamente empleados, se concluya la edificación con aptitud para el fin querido por el dueño de la obra...". Igualmente corresponde al arquitecto superior funciones de dirección de la obra debiendo entenderse por tal, como indica la sentencia de 3 de julio de 2000 , con cita del Decreto de 17 de junio de 1977, "la fase en que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente" y el Real Decreto de 23 de enero de 1985 define la dirección de obra como "la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma". Como doctrina más reciente del Tribunal Supremo, a la hora de fijar y delimitar la responsabilidad del arquitecto superior, en cuanto a sus precitadas funciones de alta dirección, podemos citar la sentencia de la Sala Primera de 3 de abril de 2000 , en la cual, con cita de otras muchas, se puede leer que: "circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como Técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( S. 27 junio 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" ( S. 28 enero 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( S. 13 octubre 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( S. 15 mayo 1995 , con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado.... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( S. 19 noviembre 1996 , y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( S. 18 octubre 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( S. 24 febrero 1997 ); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles ( S. 29 diciembre 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" ( S. 19 octubre 1998 )". Por su parte, la responsabilidad del aparejador queda delimitada, en el RD de 19 de febrero de 1971, hoy art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en el sentido de que constituyen su funciones profesionales las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación ( STS de 27 de octubre de 1987 ; 2 de noviembre de 1989 , 15 abril de 1991 , 8 de junio y 19 de octubre de 1998 entre otras ). La sentencia de 3 de julio de 2000 precisa que "la adecuada dosificación de los materiales y su correcta colocación, son funciones que no entran dentro de las atribuidas al arquitecto director de la obra, sino que competen al arquitecto técnico, de acuerdo con el Decreto de 16 de julio de 1935 y del de 19 de febrero de 1971, según los cuales le corresponde la dirección de la ejecución material de la obra, así como la comprobación de los materiales y mezclas, teniendo, además, esos defectos el carácter de constructivos imputables, en su caso, al constructor, nunca al arquitecto director de la obra", y añade que corresponde "al aparejador la función de controlar la ejecución material de la obra y su adaptación al proyecto, como establecen los citados Decretos de 1935 y 1971". El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, cual es la relativa a la ejecución material de la misma, siendo el Decreto de 16 de julio de 1935, el que estableció su intervención obligatoria en toda obra de arquitectura, al tiempo que lo califica como perito de materiales y de construcción, de forma tal que el mismo no es un simple auxiliar del arquitecto, sino ayudante técnico de las obras de arquitectura, siendo el mismo nombrado por la propiedad, sin requerir, en consecuencia, el visto bueno del arquitecto superior, siendo ambos a quienes les corresponde la firma del certificado final de obra, que debe ser visado por sus respectivos colegios profesionales, y que se configura como requisito indispensable para la ocupación del cualquier inmueble. Por último, reseñar que son los vicios en el proceso de ejecución material los que generan la responsabilidad del contratista, el cual es igualmente un técnico en la construcción, que conoce las reglas de la lex artis que rigen el proceso material de edificación, sin que salve su responsabilidad en tales casos atribuyéndoselas a los técnicos intervenientes siempre que por su profesión pueda conocer los vicios o defectos de tal clase ( STS 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995 )."

Por lo que se refiere al promotor, si bien no figura en el texto del art. 1591 del Código Civil , por evidentes razones cronológicas, la jurisprudencia ha corregido el vacío legal equiparando las figuras de contratista y promotor de modo que este último responde como si del constructor-contratista se tratare y sin perjuicio de reclamaciones internas con éste o los demás intervinientes en su caso. Pero, además y yendo más lejos en dicha función integradora del art. 1591, no puede olvidarse que la jurisprudencia ha hecho un entendimiento amplio del constructor-promotor, como sujeto a la responsabilidad que en el citado precepto se regula y persona interviniente en el proceso constructor, referido a quien reúne, generalmente, el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc. Lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio.

Así, surgen una serie de criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del art. 1591 y que impiden, en una interpretación razonable, hablar de responsabilidades independientes como refiere el recurrente. Así es de destacar la sentencia del T.S. de fecha 28 de enero de 1994 , que reconduce los criterios jurisprudenciales:

a) Que la obra se realiza en su beneficio.

b) Que se encamina al tráfico de la venta a terceros.

e) Que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial.

d) Que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos.

e) Que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción.

La responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la promotora-constructora demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden. En este sentido, se deriva para toda empresa constructora una yuxtaposición de responsabilidades contractuales, aunque derivadas de un doble plano o ámbito contractual, que da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambos planos o ámbitos de responsabilidad contractual) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima o perjudicados y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible. Lo que acabamos de referir es una conocida doctrina jurisprudencial alusiva a la yuxtaposición de responsabilidad contractual y extracontractual que permite su doble alegación, sin infracción de principios dispositivo ni de congruencia judicial, y que puede ser perfectamente extrapolable a supuestos de responsabilidad contractual como la que ahora nos ocupa, en que en el plano o figura única del promotor incide y se yuxtapone la responsabilidad contractual del art. 1591 y la propia de todo vendedor como persona obligada a la entrega de la cosa en condiciones de servir para su función propia.

TERCERO.- Hechas las consideraciones anteriores, podemos ya entrar a analizar las concretas cuestiones debatidas en el recurso de apelación formulado por la parte actora, única parte que formuló recurso, respecto a concretas y determinadas pretensiones de condena que no fueron estimadas en la sentencia apelada, y respecto a la responsabilidad de los codemandados.

La sentencia acepta las deficiencias constructivas, que recoge en su fundamento jurídico quinto, teniendo en consideración que con la demanda se aporta un informe pericial emitido en el año 2001, que era fundamento de otra demanda anterior formulada en el año 2004, que dio lugar al JO 24/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, que fue archivado al dejar caducar la instancia (auto de fecha 31-10-2006 ), presentando nueva demanda en fecha 30 de diciembre de 2008 , motivo por el cual en la actualidad se incluyen vicios y defectos que al momento de su presentación ya no existían por reparaciones efectuadas, considerando la Juez "a quo" que la mayoría de los apreciados son de estéticos o de mero acabado, siendo de aplicación el art. 1101 del Código Civil , motivo por el cual exonera de toda responsabilidad al arquitecto técnico demandado.

Ciertamente la demanda se fundamenta en un informe pericial elaborado en el año 2001, y en autos constan otros informes periciales de fecha posterior, como el emitido en fecha 11 de octubre de 2004 por D. Mario , de profesión arquitecto superior, que lo evacua en el seno del J.O. nº 24/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña al haber sido designado como perito. El informe pericial presentado en el presente procedimiento por el codemandado D. Victoriano , de fecha 31 de diciembre de 2009, elaborado por el arquitecto técnico D. Adriano . Y el emitido por Dª María Antonieta , arquitecta técnica, designada judicialmente como perito en el presente procedimiento, y que emite informe en mayo de 2010. Dichos peritos comparecieron en juicio, ratificando sus respectivos informes, y formularon las aclaraciones que las partes estimaron oportunas.

Y lo cierto es que concurren en el caso defectos constructivos, tal como se recogen en los distintos informes periciales practicados, si bien la Juzgadora no los admite en su sentencia como vicios ruinógenos, a que alude el art. 1591 del Código Civil , aplicable al supuesto objeto de esta litis a tenor de la fecha de construcción de la misma, cuando como ya hemos visto se consideran como tales por jurisprudencia reiterada grietas y fisuras que pueden considerarse graves,, filtraciones de agua, abombamiento y levantado de solados de los baños o la ausencia de aislamiento térmico que, conforme al dictamen pericial, o desperfectos que permitan el desprendimiento de material de obra o que posibilitan que el agua se desvíe o penetre en viviendas provocando humedades, vicios que sobrepasan las imperfecciones corrientes, ya que constituyen ruina funcional, sin que a tales efectos sea trascendente que se extienda a todas las viviendas o sólo a parte de ellas, máxime cuando no todas han sido examinadas, y que se están ejercitando, como hemos visto, legítimamente acciones no solo sobre determinados elementos privativos del inmueble de litis sino también sobre elementos comunes.

Y en definitiva condena, respecto de los apreciados, a su reparación únicamente a la empresa promotora-constructora de la edificación demandada. Lo cierto es que los defectos apreciados en los elementos comunes del edificio exceden de las meras imperfecciones corrientes, por cuanto afectan a las condiciones de funcionalidad y habitabilidad del edificio, que tienen su origen en una defectuosa ejecución de obra, como también deben ser considerados los defectos apreciados por una deficiente instalación de canalones, bajantes y desagües de aguas, que provocan importantes manchas de humedad en elementos comunes del edificio. Otro tanto cabe decir por lo que se refiere a la pared medianera, que carece de revestimiento exterior, lo que provoca problemas térmicos en el interior del edificio, claramente se deduce que la sentencia también condena a su reparación exterior, precisamente para evitar problemas de humedades por dicho defecto siendo su causa, cuando refiere literalmente "La apreciación de dicho defecto, implica que deban repararse también (el subrayado es nuestro) , si se han producido las humedades que tengan su origen el mismo y que se aprecien en las dependencias contiguas a dicha pared". De lo que cabe inferir con claridad, que se condena a la reparación exterior de dicha fachada).

En definitiva dichos vicios o defectos apreciados en los elementos comunes, teniendo en consideración los distintos informes periciales, sobrepasan las imperfecciones corrientes, que constituyen en definitiva ruina funcional, dentro del plazo decenal no es un plazo de prescripción, sino de garantía. El deterioro que se produzca dentro de los diez años siguientes a la terminación del edificio está garantizado. Producido el daño dentro de ese espacio temporal, nace el derecho a la indemnización en el mismo momento en que el vicio se hace patente; y una vez nacido, han de transcurrir quince años para que pueda darse por extinguido a causa de su prescripción ( STS así, sentencias de 15 octubre 1990 , 14 febrero 1991 , 15 octubre 1991 , 4 noviembre 1992 , 6 abril 1994 y 7 febrero 1995 , 17 septiembre 1996 , 28 y 29 de diciembre de 1998 etc. ). Debiendo la promotora demandada proceder a la reparación de la causa u origen de los mismos, por una deficiente ejecución de obra, lo que debe ser extensivo a la de oxidación de las puertas de los trasteros, dado que de otro modo se continuarían causando dichos daños en las referidas puertas, adoptando para ello la solución técnica- constructiva que se estime oportuna entre las distintas posibles, tal como se informa por los peritos, al ser debidas a grietas, filtraciones de agua y humedades.

De dichos defectos o vicios ruinógenos en los elementos comunes debe responder solidariamente el Arquitecto Técnico demandado, al resultar imposible la determinación de sus respectivas cuotas de responsabilidad, salvo la referida a la falta de revestimientos exterior del edificio, por cuanto fue una decisión unipersonal de la entidad promotora constructora, por cuanto pretendía llevar a cabo nueva construcción en el solar colindante, por lo que cabe imputarla exclusivamente a entidad promotora- constructora.

Por lo que se refiere a elementos privativos, en la sentencia apelada únicamente se condena a reparar el rematado de las guarniciones de las puertas en la vivienda NUM001 - NUM003 , y el mal sellado del lavabo en la vivienda NUM002 - NUM004 .

En el informe pericial emitido por D. Mario , se constata que en las viviendas (tipo A) la disposición de los aparatos sanitarios y el sentido de apertura de la puerta se encuentran modificados respecto al proyecto, lo que impide la apertura total de la puerta (90º), lo que puede llegar a reducir las exigencias funcionales de utilización. El mismo defecto es apreciado en el informe del Sr. Adriano y en el elaborado por la Sra. María Antonieta . De tal modo dicho defecto debe ser corregido, por cuanto, no podemos estimar que se trate de una "mínima incomodidad", cuando supone vulneración de lo proyectado conforme a norma técnica de edificación, teniendo por otra parte fácil solución tal defecto, tal como se propone por los distintos peritos, entre las posibles a adoptar.

En las viviendas NUM005 - NUM004 , NUM005 - NUM003 , NUM002 - NUM004 , NUM001 - NUM007 y NUM006 - NUM003 , varias ventanas cierran defectuosamente, dicho defecto resulta acreditado en los distintos informes periciales, y ya en el emitido en el año 2001 se apreciaba, por lo que el motivo de su desestimación en la sentencia apelada, sobre que no puede saberse si dicho defecto ya constaba cuando fueron entregadas las viviendas a sus propietarios-adquirentes o es debido al uso continuado no puede ser aceptado, desde el momento en que aparecen en varias viviendas y se constata el defecto en fecha próxima a su entrega, cuando se comienza a habitar el inmueble, tal como argumenta la parte apelante en su recurso. Ahora bien dicho defecto debe estimarse como de acabado.

Por otra parte, ha quedado acreditado de la prueba practicada el remate defectuoso de la parte inferior de la bañera de la vivienda NUM006 - NUM007 , que en el informe de la perito Sra. María Antonieta se destaca se ha levantado el alicatado de los dos baños de la vivienda, que imputa a un defecto a la construcción del edificio, por lo que procede a la condena de su reparación.

Como defecto común a todas las viviendas se mantiene en el recurso las humedades existentes sobre las cajas de las persianas, por falta de aislamiento con el cerramiento, las que se constatan claramente por las periciales practicadas, incluso la más actual en las viviendas NUM005 - NUM003 , NUM002 - NUM003 , NUM006 - NUM003 , Y NUM006 - NUM004 , que presentan manchas de condensación en el dormitorio principal, salón, y dormitorio pequeño a la altura del la caja de las persianas, por lo que el motivo debe ser estimado al apreciarse un claro defecto constructivo.

Por último, en cuanto a la existencia de grumos en el parqué en los pisos NUM001 - NUM003 y NUM002 - NUM004 , que la sentencia apelada desestima, ya el perito Sr. Mario en el año 2004 los constata sin duda alguna, atribuyéndolo a un defecto de mala ejecución en la aplicación del barniz, que exige una previa limpieza exhaustiva, eliminando el polvo producido por el lijado, y por tanto de defecto de acabado, estético, que su solución es acuchillado y barnizado del parqué.

Descartamos, en lo que aquí interesa, la imputación que se hace por los demandados de falta de labores de mantenimiento por parte de los usuarios de las viviendas y de la misma Comunidad de Propietarios, lo que se rechaza expresamente, respecto de los defectos que se estiman acreditados.

La responsabilidad del arquitecto técnico queda delimitada solidariamente con el promotor-constructor, de acuerdo con las previsiones acerca del contenido de sus obligaciones profesionales, tal como ya hemos visto, el defecto que se constata que en las viviendas (tipo A). Por cuanto la disposición de los aparatos sanitarios y el sentido de apertura de la puerta se encuentran modificados respecto al proyecto, lo que supone vulneración de lo proyectado conforme a norma técnica de edificación, lo que se encuadra dentro de sus funciones profesionales constituidas por la ordenación y la dirección de la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto de obra.

CUARTO .- Por lo que se refiere al sótano destinado a aparcamientos de vehículos, no habiendo obtenido la correspondiente autorización administrativa para su destino de garajes, ubicado en el sótano de los edificios, se encuentra legitimada la Comunidad de Propietarios demandante en cuanto que condueña de dicho local, no consta constituida formalmente Comunidad de Propietarios independiente, es de aplicación la doctrina jurisprudencial ( sentencias, por todas, de 10 de junio de 1981 , 3 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1989 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 , 6 de junio de 1997 y 8 de julio de 2011 ), de que cualquier comunero, entre los que se encuentra el presidente de la Comunidad actora, puede actuar en juicio en beneficio de los demás copropietarios para poder reclamar los defectos que presenta el garaje por vicios o defectos constructivos.

Y de las distintas periciales practicadas estimamos acreditados los siguientes defectos constructivos: a) Manchas de humedad producidas caída de aguas en el peto de las terrazas debidas a ausencia de remate en la coronación del mismo; b) En la zona de acceso a los garajes, se encuentra levantado el hormigón del tramo final de la rampa, apareciendo restos de escombros procedentes del hormigón levantado en la referida rampa; c) Falta de cubrición en un hueco horizontal forjado por el que se filtra agua al interior del garaje, debiendo colocarse para su solución una cubierta que permita la ventilación natural del sótano.

Por consiguiente, con base en la doctrina expuesta, no podemos excluir tales defectos del concepto de ruina, que conforme a los dictámenes periciales pueden considerarse graves, y tal como informan los peritos la causa de dichos defectos constructivos apreciados derivan de una deficiente ejecución de obra y por ello debe responder individualmente la promotora-constructora demandada.

QUINTO .- Por todo lo cual, en los aspectos antes referenciados, que son los únicos a los que se extiende el recurso de apelación, debe ser estimado, que lo que respecta a las costas procesales causadas en la alzada conlleva que no se haga especial pronunciamiento; y estimada en parte la demanda formulada contra el arquitecto técnico demandado no se hace expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, todo ello en aplicación de los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de A Coruña en fecha 18 de julio de 2011 , en los autos de juicio ordinario 1851/08, del que dimana el presente rollo de Sala, revocamos la precitada resolución, y en su lugar dictamos otra en virtud de la cual, además de mantener los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos al arquitecto técnico demandado D. Maximino y a la entidad "Promociones Vila Cambre, S.L." a la realización de las obras de reparación relativas a los defectos constructivos consignados en el fundamento jurídico cuarto de nuestra sentencia, sin hacer expresa condena de las costas procesales de la primera instancia,; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.