Sentencia Civil Nº 184/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 68/2011 de 21 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D, Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de abril de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 13 de septiembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Comunidad de Propietarios DIRECCION000

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a las partes demandadas, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 13 de septiembre de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 1288/2009, seguido el recurso a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada por el Procurador D. Francisco Javier Pérez Almeida, y dirigida por el Letrado D. Carlos Suárez Fuentes, contra Companía Informática de Presupuestos y Recaudaciones S.A., representada por la Procuradora Dna. Magdalena Torrent Gil y asistida del Letrado D. Gabriel Arauz de Robles.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMPANIA INFORMATICA DE PRESUPUESTOS Y RECAUDACIONES S.A. contra DIRECCION000 , debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios del DIRECCION000 de fecha 5 de junio de 2009, concretamente en lo que se refiere a la aprobación del presupuesto para el ejercicio 2009 y particularmente las partidas presupuestarias relativas a los gastos de consumo de electricidad por aire acondicionado; igualmente debo ordenar y ordeno a la comunidad demandada a acometer la instalación de los contadores individuales; y todo ello sin expresa condena en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación para la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, la admisión a trámite del recurso precisara la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (redacción dada por Ley Orgánica 1/2009 de 4 de Noviembre) lo pronuncio, mando, y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 10 de abril de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la Comunidad de Propietarios demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia realizando en primer lugar alegaciones respecto del pronunciamiento por el cual se ordena a la comunidad demandada a acometer la instalación de los contadores individuales. Y así refiere la parte que ya la Junta había aprobado efectuar las obras para equipar con contador propio a todos los locales para posibilitar la lectura del consumo eléctrico de la instalación comunitaria de climatización, y que a la contestación a la demanda se acompanó como documento 3 copia de la carta del Presidente a los miembros de la comunidad de 22 de septiembre de 2009 comunicando la existencia de un presupuesto para tal instalación elaborado por Suinca Mantenimientos Integrales S.L., iniciándose los trabajos por la referida empresa el 12 de noviembre de 2009. En el juicio celebrado el 28 de abril de 2010 compareció la representante de dicha empresa que manifestó que había concluido la ejecución de las obras de instalación de contadores individuales. Considera por ello que en lo que a este pronunciamiento se refiere la petición de la actora carecía ya de objeto por tales circunstancias sobrevenidas.

Sin embargo de tales manifestaciones, la parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, presentado el 18 de diciembre de 2010, senala que aun cuando fuera cierta la afirmación de contrario, ello no sería motivo para acoger el recurso de apelación, pues no evidenciaría ninguna disconformidad a Derecho de la sentencia apelada. A ello anade esta parte que la Comunidad demandada no inició los trámites para proceder a la instalación de los contadores individuales hasta que tuvo conocimiento de la interposición de la demanda origen de estos autos. Refiere además la apelada que la instalación de dichos contadores individuales debió haberse efectuado hace ya prácticamente seis anos pues existe desde el 27 de enero de 2005 acuerdo firme y ejecutivo de la Junta de Propietarios de la Comunidad aprobando por unanimidad "independizar el gasto en consumo de electricidad del aire acondicionado e imputarlo a cada una de las oficinas". Y por último indica que a día del escrito de oposición sigue sin hacerse una lectura individual del consumo de electricidad correspondiente al aire acondicionado, desconociendo la parte la razón.

Considera por ello la recurrente que ni existe satisfacción extraprocesal ni carencia sobrevenida de objeto de la demanda.

SEGUNDO.- Esta primera alegación efectuada por la parte apelante en el escrito de interposición del recurso únicamente podrá tener efecto respecto de la ejecución de la sentencia, pero no afecta a la corrección del pronunciamiento de instancia, puesto que todas las circunstancias que se refieren son posteriores a la presentación de la demanda, y, además, pese a la alegación de haberse ya efectuado las obras de instalación de contadores individuales de consumo eléctrico por uso del sistema de climatización no existe constancia de que efectivamente se haya comprobado el correcto funcionamiento, y, sobre todo, de que se haga uso y se proceda a la lectura de dichos contadores para el reparto del coste del suministro eléctrico para este fin entre los copropietarios en relación al efectivo consumo individualizado de cada uno de los locales.

Tampoco es alegación relevante el hecho de que la Junta de Propietarios hubiera ya aprobado la realización de las obras de instalación de los contadores, puesto que los órganos ejecutivos de la Comunidad no habían llevado a cabo el mandato de la Junta, en perjuicio de algunos copropietarios que hacen un uso escaso del aire acondicionado y en beneficio de otros, pese a que fue acreditado en el proceso, por aportación del acta como diligencia final, que en la Junta del día 27 de enero de 2005, esto es, más de cuatro anos y medio antes de la presentación de la demanda que inicia el presente juicio, se aprobó por unanimidad independizar el gasto en consumo de electricidad de aire acondicionado e imputarlo a cada una de las oficinas, para lo cual se solicitará presupuesto de dicha instalación. En consecuencia, el hecho de que en nuevo acuerdo de 2 de diciembre de 2008 se acordara nuevamente acometer la instalación de contadores individuales de electricidad en las diferentes oficinas del DIRECCION000 no implicaba necesariamente que dicho acuerdo sí fuera a llevarse a debido cumplimiento en un plazo razonable y tal circunstancia llevó al actor a interesar precisamente la condena a la Comunidad demandada a ejecutar y llevar a puro y debido efecto dicho acuerdo, procediendo a la adecuada individualización o independización del gasto en consumo de electricidad del aire acondicionado.

TERCERO.- En la alegación segunda del escrito de interposición del recurso ataca la parte el pronunciamiento judicial que declara la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de 5 de junio de 2009, y, en particular, la partida presupuestaria relativa al gasto de consumo de electricidad por aire acondicionado.

Indica la Comunidad apelante que aunque a través de los contadores individuales se pueda medir el consumo real de las frigorías, el servicio de climatización que afecta a la totalidad del inmueble es comunitario, pues las obras aprobadas y ejecutadas en el edificio no permiten que cada propietario pueda efectuar independientemente la oportuna contratación individual de este servicio.

Aduce la parte que el gasto del consumo de electricidad que trae causa del servicio comunitario de climatización seguirá siendo facturado por ENDESA UNELCO a la Comunidad de Propietarios, y cosa distinta es que la distribución de este gasto comunitario -que no privativo- pueda distribuirse entre los comuneros gracias a los aparatos contadores instalados en los locales, de manera que a partir de la lectura que registre el contador instalado en cada local pueda la Comunidad repercutir el gasto a sus miembros en función del consumo real y efectivo que sea atribuible a cada uno de ellos. Igual sucederá con el gasto comunitario que se cause por el servicio contratado por la Comunidad a la empresa Suinca Mantenimiento Integrales S.L. para el mantenimiento de la instalación central de la climatización que constituye un elemento común.

Considera la Comunidad recurrente que hasta tanto no sea posible repartir los gastos correspondientes a este servicio en función del consumo de frío de cada uno de los locales, el gasto derivado del servicio de climatización tiene necesaria y forzosamente que ser sufragado por todos los propietarios con arreglo al coeficiente, pues a su entender sólo a partir de que dicho gasto sea de facto susceptible de ser individualizado es cuando los propietarios vienen obligados a contribuir al pago del mismo en función de la lectura que resulte de los contadores individuales, y no ya en proporción a su cuota de participación en los gastos generales fijados en el título constitutivo.

Argumenta la apelante que el acuerdo de la Junta de acometer las obras de individualización no da derecho a ningún comunero a negarse o eximirse de satisfacer la parte que le corresponde atendiendo al coeficiente de partición, pues se trata de una instalación (la climatización) que se destina al servicio y beneficio de todos los comuneros del edificio, y el gasto que deriva de la misma necesariamente tiene que costearse hasta que no se haya procedido a su real y efectiva individualización, por todos los propietarios sin excepción alguna.

Entiende la Comunidad recurrente que el artículo 9.1e) de la LPH es taxativo pues incluso la falta de utilización de un servicio general no exime de la obligación de contribuir a su pago, y así será hasta que concluyan las obras para dotar a cada local de un aparato medidor del consumo.

Finalmente anade la Comunidad apelante que la nulidad que declara la sentencia de la partida presupuestaria del ejercicio de 2009 relativa al consumo de electricidad del aire acondicionado conduce al absurdo, pues es secuela de dicha nulidad la obligación de la Comunidad de devolver a los comuneros las cantidades satisfechas por razón de esta partida presupuestaria, lo que llevaría a la Comunidad a aprobar a tal efecto una derrama extraordinaria que tendrían que soportar la totalidad de los comuneros en función de su coeficiente de participación, situación que sólo podría tildarse de kafkiana.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada, con imposición de costas a quien se opusiere.

CUARTO.- La Sala, una vez examinada la prueba obrante en el procedimiento, estima que la sentencia de instancia no infringe la Ley de Propiedad Horizontal.

La parte recurrente confunde dos conceptos, la noción de servicio general del inmueble, y el concepto de consumo individualizable. Es cierto que los servicios generales del inmueble y los gastos derivados de su mantenimiento corresponden a todos los copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas. Ahora bien, aunque se sostenga que en el edificio de autos la instalación de aire acondicionado es un servicio general, porque por razones constructivas la instalación y canalizaciones están ejecutadas para el común del inmueble y discurren por elementos comunes, el concreto consumo eléctrico por el uso del aire acondicionado para un determinado local u oficina ni es un servicio común, ni es un gasto repercutible a los demás comuneros.

En consecuencia, el mantenimiento del sistema de aire acondicionado es un gasto común, pero el consumo eléctrico por el concreto uso de la instalación en un determinado local es un gasto perfectamente individualizable. Por ello, aunque la contratación del suministro de la energía eléctrica para el funcionamiento del sistema de climatización del edificio se haya realizado por la Comunidad de Propietarios, y exista un único contador de entrada por el cual se realiza la facturación por parte de la companía suministradora directamente a la Comunidad de Propietarios, la repercusión de ese consumo en los distintos propietarios del inmueble debe realizarse a través de criterios que reflejen el gasto o consumo real de cada local, y si no existen aparatos medidores, debe atenderse primeramente a criterios que ponderen la distribución del gasto de consumo en atención a otros elementos conocidos que objetiven el nivel de consumo, no siendo correcta su distribución sin ulterior criterio en razón al coeficiente de participación en perjuicio de determinados copropietarios, salvo que se constate que no existe ningún otro dato que permita ponderar el consumo eléctrico estimado por local.

Cabe citar a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-2008, no 48/2008, rec. 4878/2000 , en la que se dice: "En cualquier caso, la regla 5a del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , texto vigente en el momento de los hechos, pero redactada en los mismos términos que el apartado e) del artículo 9 del vigente, obliga a cada propietario a contribuir, con arreglo a su cuota de participación o a lo especialmente establecido, a los gastos generados por las responsabilidades "que no sean susceptibles de individualización", o lo que es igual, solo es posible acudir a la pauta contributiva de la cuota de participación en el supuesto de que los gastos por razón de servicios, tributos, cargas y otros conceptos "no sean susceptibles de individualización", imposibilidad que de ordinario no se dará por lo que respecta al consumo de fluido eléctrico , agua y gas de servicio público por cada uno de los propietarios de los independientes pisos y locales ( STS 22 de diciembre 1979 ).

Se dispone, asimismo, en el art. 16,2 que para los acuerdos, como la determinación del presupuesto, es preciso el voto de la mayoría del total de propietarios que representen la mayoría de las cuotas de participación, y el mismo art. 16,1 exige la unanimidad para la validez de los acuerdos que modifiquen las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos. La sentencia de 30 de mayo de 1997 , con cita de las de 3 marzo 1994 y 20 marzo 1996 , reitera la doctrina jurisprudencial expresiva de que el plan de gastos sólo necesita aprobación mayoritaria y la distribución de los gastos generales, si no se ajustan a lo prevenido en los Estatutos, requieren acuerdo unánime y que hay que distinguir los gastos generales, que dan lugar a la obligación de contribuir a los mismos según la cuota de participación, y los gastos particulares, que se satisfarán de acuerdo con lo previsto en los estatutos de la comunidad, o, en su defecto, según lo pactado. Por otra parte, en relación con lo anterior, tampoco puede confundirse el concepto de gastos acordados o aprobados por la Junta de propietarios, según prevé el art. 13,2, con la distribución del importe de los mismos, entre todos los copropietarios, si es gasto general o de forma distinta (según estatutos o acuerdo de Junta), si no lo es.

El consumo de agua de las viviendas de cada uno de los comuneros, distinto del que se aplica al mantenimiento del inmueble, no es un gasto general sino particular de cada una y como tal resulta perfectamente individualizable, lo cual significa que la primera regla a que ha de atenderse para la distribución de estos gastos, no es la del coeficiente o cuota de participación fijada en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, sino la de su consumo o cualquiera otra que resulte del acuerdo mayoritario o pacto entre los distintos propietarios que integran el inmueble, puesto que no se modifica la cuota de participación prevista en el título, sino que se adopta un criterio de simple administración sobre el reparto de unos gastos ajenos a esos coeficientes, y ello no implica alteración del título constitutivo de la Propiedad o de sus Estatutos."

En el presente caso no consta que la distribución del consumo eléctrico derivado del uso del aire acondicionado por coeficiente sea una norma aprobada en los Estatutos de la Comunidad, ni tampoco que proceda de un acuerdo de la Junta a tal efecto. El acuerdo que la sentencia de instancia declara nulo es una partida presupuestaria para el ejercicio del ano 2009. En principio el acuerdo adoptado con la mayoría necesaria, y concurriendo las circunstancias antes expresadas de imposibilidad de distribución del consumo con parámetros objetivos del efectivo consumo de cada local, no sería nulo. Ahora bien, en el caso presente, concurren circunstancias invocadas por el actor que determinan que el acuerdo le es perjudicial y se adopta en su perjuicio y favoreciendo a otros comuneros. Estos hechos, que han quedado acreditados, son los siguientes:

1.- Existe una avería continua -al parecer sin solución- en el sistema de suministro de aire acondicionado, que ocasionaba una gotera permanente en la entrada de la oficina propiedad de la entidad demandante, hecho afirmado en la demanda y no negado en la contestación.

2.- Un grupo o Holding empresarial de promoción inmobiliaria formado por cuatro empresas es titular del 51,482 % de las cuotas de participación de la Comunidad de Propietarios, por lo que ostenta mayoría absoluta para adoptar acuerdos y controla y designa los órganos de representación y administración de la Comunidad. Las cuatro empresas designan para su asistencia a las Juntas al mismo representante, Don Cornelio , que es además el Presidente, y viene siendo reelegido como tal ininterrumpidamente desde al menos la Junta de 27 de enero de 2005 que figura aportada a las actuaciones (folios 162 y 163), y designándose como Secretario Administrador a Don Felix .

Estas empresas en la Junta de 15 de julio de 2010 (folios 188 y siguientes), eran:

Inprocansa, con una cuota del 13,043%

Acapro S.A., con una cuota del 2,866%

Urbacan Poyectos Inmobiliarios S.L., con una cuota del 19,128%

Iniciativas de Viviendas Canarias S.A., con una cuota del 16,445%

En el ano 2005 Inprocansa, Acapro S.A. e Iniciativas de Viviendas Canarias tenían mayor cuota de participación (13,513%, 7,736% y 24,458% respectivamente), Urbacan no aparece como copropietaria, pero sí aparecen dos sociedades también representadas por el senor Cornelio , Ferbruder S.L. y Frontón Las Palmas S.L.

3.- Don Cornelio prestó declaración en el acto del juicio en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios y reconoció que el Grupo de Empresas mantiene alquiladas dos plantas completas del edificio a un CALL CENTER, en el que trabajan más de 200 personas de forma continua, y hasta las 10 de la noche.

4.- La entidad actora posee una cuota de participación del 11,474%.

5.- Ya desde el 27 de enero de 2005 se acordó en Junta la independización de los contadores para conocer el consumo individual de electricidad para el aire acondicionado del edificio y a la fecha de presentación de la demanda no se había realizado ninguna actuación por parte de la directiva de la Comunidad de Propietarios, que continúa estando formada por las mismas personas, para dar cumplimiento a dicho acuerdo.

La consecuencia es que los propietarios que no hacen casi uso del aire acondicionado, como afirma la entidad demandante es su caso (no se niega de contrario), se ven perjudicados con el mantenimiento del status quo del reparto del consumo conforme a las cuotas, beneficiándose por el contrario los propietarios que hacen un uso continuo del sistema de aire acondicionado.

Existen elementos objetivos, como los horarios de trabajo en las oficinas y el número de personas que trabajan diariamente en las mismas, que permiten determinar que el consumo no es igual en todos los locales, y que, precisamente, en las plantas en las que se encuentra instalado el CALL CENTER, atendido el número de personas que trabajan continuadamente, el consumo es mayor.

Es pues atendible la alegación de la parte actora puesto que el acuerdo no se ajusta a la Ley de Propiedad Horizontal y, además, beneficia a los propietarios que tienen la mayoría de las cuotas, frente a otros propietarios que se encuentran en minoría, razón por la cual debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia apelada.

Es cierto, como manifiesta la parte recurrente, que el gasto del consumo del ano 2009 deberá ser repartido entre los copropietarios, debiendo para ello convocarse nueva Junta al efecto, pero el criterio de reparto deberá contemplar algún elemento que objetive el consumo real en el período, para lo cual incluso puede utilizarse retroactivamente la realidad porcentual del reparto del consumo que se haya objetivado después de la puesta en marcha de los contadores individuales que, según refiere la recurrente, ya se encontraban instalados al tiempo de presentación del escrito de interposición, el 27 de noviembre de 2010, con las correcciones que se consideren oportunas para los casos indubitados de alteración de circunstancias.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituidos de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2010, dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 2 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1288/2009, CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y declarando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.