Sentencia Civil Nº 184/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 997/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-10/013176

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 997/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) / Lehen auzialdiko(Familia) 5 zk. (Barakaldo)

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 1192/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Teofilo

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR

Recurrido/a / Errekurritua: Filomena

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA

Abogado/a/ Abokatua: SALOME AYO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 184/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de marzo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 1192/2010, seguidos en el 1ª Instancia (Familia) nº 5 de Barakaldo (BIZKAIA) a instancia de D. Teofilo apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. JESÚS FUENTE LAVÍN y defendido por la Letrada Sra. MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR contra Dña. Filomena apelada - demandada que se opone al recurso de apelación, representada por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA y defendida por la Letrada Sra. SALOME AYO FERNÁNDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de julio de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 29 de julio de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta en nombre y representación de D. Teofilo contra Dª Filomena , debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos sus efectos legales, y con modificación de las medidas establecidas por sentencia de separación de 27 de abril de 1994, en los siguientes términos:

- La extinción de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común, Serafina .

- El mantenimiento de la pensión alimenticia a favor de Zaira por el plazo de un año, a contar desde la fecha de esta resolución.

- El uso del domicilio familiar atribuido por sentencia de separación se mantendrá hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

No ha lugar a lo demás solicitado.

No ha lugar a imponer costas.

Una vez firme esta sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Sestao para la práctica del asiento correspondiente.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 997/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Teofilo ha interpuesto demanda de divorcio solicitando se extingan las medidas comprendidas en las estipulaciones 3º y 4º del convenio regulador de 15 de febrero de 1.994, aprobadas por sentencia de separación de 27 de abril de 2.994, referidas a la atribución del uso de la vivienda familiar a las hijas y esposa, la contribución de las cargas familiares a las dos hijas del matrimonio Casilda y Zaira , nacidas respectivamente el NUM000 de 1.978 y NUM001 de 1.985, de 50.00 euros mensuales para cada una de ellas y la de la pensión compensatoria de 15.000 ptas a favor de la esposa.

La sentencia dictada en la primera instancia acuerda la extinción de la pensión alimenticia a favor de Filomena y la de Zaira en el plazo de un año desde la fecha de la sentencia de instancia (que vencerá en agosto de 2.012), la atribución del uso del domicilio familiar a la hija ya mayor de edad Zaira y a su madre hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, y el mantenimiento de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Javier (Estipulación Cuarta: '... Ambas partes reconocen que la separación matrimonial le produce a la esposa desequilibrio económico, habiendo sido evaluado el mismo en la cantidad de 15.000 pesetas mensuales, las cuales se fijan como pensión compensatoria), al considerar la Magistrada a quo que se ha teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes de la Sra. Javier en el sentido de que se admitió la posibilidad de que la misma trabajara atendiendo al importe de la pensión convenida, como se desprende del certificado de la vida laboral en que la Sra. Javier alternó periodos de trabajo con otros de desempleo durante el matrimonio, sin que, por lo tanto, se haya justificado que las cantidades que pueda percibir la demandada puedan suponer una alteración sustancial de la fortuna atendiendo al art. 100 del Código Civil .

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el actor D. Teofilo interesando la revocación de la misma en el sentido de que se acuerde la extinción de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación, en base a una errónea valoración de la prueba porque no ha quedado acreditada dicha intención de los cónyuges al suscribir el convenio regulador en el año 1.994, al no suscribirse la compatibilidad de la pensión compensatoria con la incorporación de la esposa al mercado laboral; niega que el importe de dicha pensión compensatoria fuese exigua ateniendo al poder adquisitivo de hace 17 años; y defiende la aplicación el art. 100 del Código Civil al producirse una alteración sustancial de las circunstancias entendiendo que el desequilibrio ha quedado paliado. También dice que debe acordarse la extinción de la pensión compensatoria en relación con la reforma del art. 97 del año 2.005 que reguló la temporalidad de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-El recurso de apelación debe ser rechazado, porque no se ha demostrado la variación sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de establecerse la pensión compensatoria, a tenor del art. 91 in fine y art. 100 del Código Civil , desde su fijación en convenio regulador de 14 de febrero de 1.994, aprobado judicialmente, y la situación económica ni del apelante ni de Don. Javier .

El artículo 91 del Código Civil permite una modificación de las medidas complementarias contenidas en la sentencia de separación o divorcio cuando se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación o divorcio y en base a las cuales se fijaron tales medidas. Fijada dicha pensión mediante resolución judicial firme si bien no queda sometida a la institución de cosa juzgada en estrictos y tradicionales términos procesales, su modificación dependerá de alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal y como establece el artículo 100 del citado texto legal , conforme al cual 'fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno otro cónyuge'.

Este Tribunal confirma los razonamientos jurídicos y la valoración de la prueba que se realiza por la Magistrada a quo de las circunstancias modificativas que son alegadas por la parte apelante (incorporación de Don. Javier al mercado laboral y transcurso del tiempo desde que se pactó la pensión compensatoria), para pretender la supresión de la pensión compensatoria en su día acordada, sin que en esta valoración probática exista inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio; sin que, por tanto, ser dable pretender modificar el criterio marcado de instancia por el interesado de la parte recurrente.

Debe tenerse en consideración que en el convenio regulador se fijó una pensión, sin límite temporal. Es criterio acordar 'ex novo' el carácter ilimitado o limitado de la duración de la pensión compensatoria atendiendo a las concretas circunstancias a examinar en cada caso concreto y en base a los parámetros contenidos en el párrafo 2º del art. 97 del Código Civil . Este es el sentido que debe darse a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2.005 , dictada en interés casacional, que resuelve 'declarar como doctrina jurisprudencial la posibilidad de acordar como medida en los procesos matrimoniales de separación y divorcio una pensión compensatoria de duración limitada - pensión compensatoria temporal', pero seguidamente efectúa una serie de precisiones al final del Fundamento Jurídico Tercero al concretar como condición necesaria que exista certeza o alta probabilidad de que transcurrido el plazo fijado debería desaparecer la situación de desequilibrio que motivó el reconocimiento de la prestación. En la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo no se dice que la pensión tenga que ser necesariamente temporal sino sólo se dice que puede serlo. La posibilidad de fijar una duración temporal a la pensión compensatoria ha sido reconocida legalmente a posteriori en la reforma operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, del art. 97 del Código Civil , puesto que al cónyuge que la separación o divorcio le haya producido un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio tiene 'el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

Sin embargo, el supuesto analizado en esta alzada es otro, ya que no se trata de determinar la procedencia del devengo, su importe y el carácter ilimitado o no de la pensión compensatoria 'a falta de acuerdo de los cónyuges' como establece el párrafo 2º del art. 97 del Código Civil , sino de la pretensión del apelante de modificar lo ya acordado de mutuo acuerdo entre las partes y aprobado judicialmente. Por lo que el debate se debe centrar en explicar si ha cambiado algo sustancial desde el año 1.994 o si puede tenerse la certidumbre de que ha desaparecido la situación de desequilibrio que determinó el reconocimiento ilimitado de la pensión compensatoria, y, como ya se ha dicho, no ha ocurrido.

La pensión compensatoria fijada en el convenio regulador de 1.994 fue de 15.000 ptas, que asciende tras las actualizaciones al importe de 137,40 euros en el año 2.010, admitiéndose el hecho de que Don. Javier trabaje, como lo venía haciendo con carácter discontinuo durante el matrimonio desde 1.974 a 1987, y no estando incorporada al mercado laboral desde el año 1.987 hasta finales del año 1.994 en que acontece la ruptura matrimonial, intercalando trabajos con periodos de paro hasta abril de 2.009, que se pasa a percibir un subsidio de desempleo de 426 euros. Lo advera el hecho de que la esposa a continuación de la aprobación del convenio regulador se incorporó al mercado laboral sin que el apelante haya intentado la extinción de la pensión compensatoria pese a los 16 años transcurridos desde la ruptura matrimonial.

También aceptamos que el importe de la pensión compensatoria fijada en su día de 15.000 ptas fue muy moderada (137,40 euros en el año 2.010) atendiendo a que se fijaron como alimentos para cada una de las hijas del matrimonio la cantidad de 50.000 ptas. mensuales

TERCERO.-La desestimación de la apelación formalizada, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al apelante, según el art. 398-1º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Teofilo , representado por el Procurador D. Jesús Fuente Lavín, contra la sentencia de 29 de julio de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en autos de Divorcio nº 1.192/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0997 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.