Sentencia Civil Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 161/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 161/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GAVÀ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1081/2009

S E N T E N C I A Nº 184/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1081/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Gavà, a instancia de Dª. Inmaculada , representada por la procuradora Dª. Mª TERESA AZNAREZ DOMINGO y dirigida por el letrado Sr. RIUS MARTINEZ, contra D. Luis Andrés , representado por la procuradora Dª. ENCARNACION PEREZ NOFUENTES y dirigido por la letrada Sra. SANCHEZ CEREZO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: I) Estimo en parte la demanda formulada por Inmaculada contra Luis Andrés , decreto el divorcio de las partes y declaro disuelto por tal causa el matrimonio de las mismas celebrado el día 22.07.1979 en Gavà, con efectos desde la firmeza de esta resolución.

II) Acuerdo como medidas definitivas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes:

A) La guarda del hijo menor, Alex, se atribuye a la madre, manteniendo a ambos padres en la responsabilidad parental.

B) En cuanto al régimen de visitas paternofilial, será el siguiente:

1º.- Fines de semana alternos desde el viernes salida del colegio hasta el lunes, debiendo reintegrarlo el padre en el centro escolar.

2º.- Tarde intersemanal con pernocta, los miércoles desde la salida del colegio a las 13.30 horas hasta la mañana del día siguiente en que el padre reintegrará al menor en el colegio.

3º.- Vacaciones de Verano: coincidiendo con las vacaciones laborales de los padres, Alex pasará el mes de agosto con el padre y el mes de julio con la madre, pudiendo variar en el caso de exista variación de fechas. En este caso, será necesario que los padres se pongan de acuerdo por lo menos un mes antes de que se inicien las vacaciones y si no se ponen de acuerdo, los años impares elegirá la madre el periodo vacacional y los años pares elegirá el padre.

4º.- Vacaciones de Semana Santa: la primera mitad de las vacaciones será desde el viernes último día lectivo hasta las 20.00 horas del miércoles santo y el segundo turno desde las 20.00 horas del miércoles santo hasta las 20.00 horas del lunes de pascua, correspondiéndole a la madre el primer turno los años pares y el segundo los impares y el padre a la inversa.

5º.- Vacaciones de Navidad, por mitad, en dos periodos desde el último día lectivo hasta las 18.00 horas del 31 de diciembre y desde las 18 horas del 31 de diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio de las clases.

Cualquier dolencia o enfermedad que pudiera padecer el hijo deberá ser notificada inmediatamente por el progenitor que lo tenga en su compañía al otro. Asimismo cualquier aspecto relacionado con educación, dolencia, formación del menor, ya sea en el colegio, colonas veraniegas, deportes u otras actividades, los cónyuges de común acuerdo decidirán lo mejor y más beneficioso para su hijo.

C) USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM000 , NUM000 - Escalera NUM001 - 08850 - Gavà, al menor y a la progenitora custodia. Los muebles y enseres domésticos que se encuentran en el mencionado domicilio quedarán para el uso del menor y su madre.

D) PENSION DE ALIMENTOS A FAVOR DEL MENOR. El Sr. Luis Andrés abonará en concepto de pensión de alimentos para el menor la cantidad de 360 euros mensuales, que serán abonados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a dichos efectos tenga abierta la madre [que inicialmente se designó en la demanda como la CCC NUM002 abierta en la entidad Caixa de Catalunya]. Dicha cantidad será actualizable conforme al IPC u organismo que en el futuro pudiera asumir sus funciones, siendo la primera actualización al año de dictarse la sentencia.

En cuanto los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre los progenitores, entendiéndose como tales los gastos médicos no cubiertos por Seguridad Social (óptica, ortodoncia, plantillas, etc.), debiendo el padre ingresar en la cuenta bancaria dichos gastos al mes siguiente de que le sean entregados los recibos del pago.

III) Asimismo acuerdo las siguientes medidas: En cuanto a los gastos que generan los inmuebles de que son copropietarias las partes, en general se sufragarán por mitad, incluyendo las cuotas hipotecarias y las primas de seguro.

En cuanto a los gastos de comunidad de la vivienda familiar cuyo uso se atribuye a la esposa, las cuotas ordinarias serán a cargo de la usuaria y las extraordinarias por mitad. En cuanto al IBI de la misma, debe ser abonado por mitad.

Si el esposo no abonara la parte que le corresponda luego de requerido para ello por la esposa, será responsable de los intereses, gastos y perjuicios que se le ocasionen.

Para el abono de los gastos de cuantía fija o de devengo en fecha conocida, el esposo deberá realizar previamente el oportuno anticipo.

IV) No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Luis Andrés , se funda en los siguientes extremos: 1) La petición de que la pensión alimenticia a favor del menor ALEX se reduzca a 150 €, en lugar del importe de 360 €, establecido por la Sentencia de instancia; y 2) que los importes del IBI y del Seguro del hogar deben ser satisfechos por la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 223-23 del Codi Civil Catalá. El MF no se opone a que se reduzca la pensión a 250 €.

En cuanto a la pensión de alimentos el padre pide la reducción de la misma, ya que se encuentra en situación de incapacidad permanente, mientras que la actora Doña Inmaculada precisa que esa incapacidad no es en grado total, pues puede continuar trabajando en tareas no habituales. Asimismo alega que el demandado continúa sin pagar la pensión de alimentos y ha tenido que instarle un proceso de ejecución por importe de 8.063,9 €, en concepto de atrasos y deudas.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado el apelante es autónomo y trabajaba para el IES CALAMOT, si bien sus ingresos disminuyeron drásticamente en julio de 2010 ya que sufrió un ictus isquémico y como consecuencia de su baja paso a recibir de 3.000 € mensuales a 785 € al mes. Posteriormente, obtuvo el alta pero paso a ganar 1.300 €, pues en el citado IES realiza labores de mantenimiento, trabajando menos por sus problemas de salud, lo que incidió en una disminución de ingresos, tal como se ha indicado. Posteriormente sus ingresos ascendieron a 1.632 €, pero después debió pedir una nueva baja. Actualmente se el INSS le ha reconocido la situación de incapacidad permamente, acreditándose en esta segunda instancia por medio del Certificado del Institut Català de la Salut de 3 de octubre de 2012 que el paciente presenta una limitación funcioal para la deambulación como consecuencia de secuela de hemiperasia derecha tras el accidente Cerebrovascular isquémico lacunar proturebscial izquierdo que le ocasiona inestabilidad en la marcha. También se ha aportado un extracto de la libreta de LA CAIXA, en donde se observa que en fecha de 1 de agosto de 2012 le ingresaron un cheque por importe de 14.711,86 €, produciéndose un reintegro de 6.000 € en fecha de 31 de agosto de 2012 y otro reintegro de 5.000 € en fecha de 9 de agosto de 2012. Por otro lado, consta que en las Medidas Provisionales se pactaron 400 € en concepto de alimentos, si bien la situación económica del apelante era distinta de la actual. En cuanto a sus gastos el padre pagaba, cuando estaba activo en su profesión, 259 € en concepto de autónomos; 600 € por IVA e IRPF; 147 € como cuota mensual de un préstamo personal; y 150 € de la cuota de un préstamo para la compra del coche, aparte de la pensión de alimentos.

Respecto de los ingreso de la madre la suma total de los mismos ascienden a unos 1.300 €, ganando unos 620 € en dos empresas y 120 € en tareas de limpieza. En el acto de la vista admitió que"ganaba unos 1.000 € y que también realizaba tareas de limpieza por suplencia en otra empresa, aunque los ingresos varían mensualmente". En cuanto a los gastos del hijo ALEX la actora los valora en unos 400 €. Atendiendo a los datos descritos en este fundamento jurídico, especialmente al hecho que se han reducido drásticamente los ingresos del padre, se considera equitativo reducir la pensión de alimentos a favor del hijo ALEX a la suma de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €), importe que se actualizará anualmente según la variación del IPC, que publique el INE, y se devengará desde la fecha de la presente Sentencia. En síntesis, debe estimarse el primer extremo del recurso de apelación.

SEGUNDO.-En segundo lugar el apelante pide que los gastos del IBI de la vivienda familiar y del seguro del hogar sean satisfechos por la actora, ya que es quien usa el domicilio familiar. Al respecto debe indicarse que en esta materia esta Sala había reiterado que el pago del IBI, que grava la propiedad, corresponde a los titulares del inmueble; y en cuanto al seguro del hogar debe estarse a lo pactado en el contrato de seguro. No obstante, desde la entrada en vigor del Libro II del Codi Civil Català debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 233-23 prevé las obligaciones dimanantes de la vivienda familiar, disponiendo el núm. 1 del citado precepto que 'en cas d'atribució o distribució de l'ús de l'habitatge, les obligacions contretes per rao de la seva adquisició o millora, incloses les assegurances vinculades a aquesta finalitat, s'han de satisfer d'acord am el que disposi el titul de constitució'. Ahora bien, cuando se trate de los gastos ordinarios, impuestos y seguros de la vivienda el artículo 233-23. 2 del CCC dispone que 'les despeses ordinaries de conservació, manteniment i reparació de l'habitatge, incloses les de la comunitat i subministraments, i els tributs i les taxes de meritació anual són a càrrec del cònjuge beneficiat del dret d' ús'. De este último precepto se deduce que tanto las cuotas de comunidad, como los gastos de conservación o mejora, así como los tributos correrán a cargo del cónyuge que tenga el derecho de uso, por lo que debe estimarse parcialmente el segundo extremo del recurso de apelación, ya que cuando se inició este proceso aún estaba vigente el Codi de Familia, en el sentido que a partir de ahora la actora deberá satisfacer la totalidad del importe del IBI y del contrato del seguro del hogar.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Luis Andrés contra la Sentencia 1 de septiembre de 2011, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gavà , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) SE REDUCE la pensión de alimentos a favor del hijo a la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €), que se devengará desde la fecha de esta Sentencia y se actualizará anualmente según el incremento del IPC, que publique el INE.

2) A partir de la fecha de la presente Sentencia la actora Doña Inmaculada deberá satisfacer la totalidad de los importes del IBI, que grava la vivienda familiar, y del contrato del seguro de hogar.

3) Se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

4) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.