Sentencia Civil Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 10/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00184/2013

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 10/13

Procedimiento de Origen: DIVORCIO 259/12

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE GUADALAJARA

APELANTE: Adelaida

Procurador: ANDRÉS BENEYTEZ AGUDO

Abogado: SANTIAGO ARDERIUS ARDERIUS

APELADO: Marcos , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO

Abogado: GUADALUPE VIOLA NEVADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 186/13

En Guadalajara, a dieciséis de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio 259/12, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 10/13, en los que aparece como parte apelante, Dª Adelaida representada por el Procurador de los tribunales D. ANDRÉS BENEYTEZ AGUDO y asistido por el Letrado D. SANTIAGO ANDERIUS ANDERIUS y, como parte apelada, D. Marcos representado por el Procurador de los tribunales D. ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO, y asistido por la Letrada Dª GUADALAJPE VIOLA NEVADA, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Taberna Junquito en nombre y representación de D. Marcos y estimando también de forma parcial la reconvención deducida por el Procurador Sr. Beneytez Agudo en nombre y representación de Dª Adelaida debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio, del matrimonio celebrado entre ambos en Madrid el 19 de noviembre de 1996, acordando las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye al padre, permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.= 2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de la misma a los hijos y al padre en cuya compañía quedan.= 3.- El régimen de visitas será amplio y flexible, de forma que cuando deseen, siempre que con ello no se perjudique sus actividades escolares y extraescolares, y a falta de acuerdo la madre podrá permanecer con sus hijos: Fines de semana alternos desde las 20:00 de la tarde del viernes o día anterior si fuera festivo, hasta las 20:00 del domingo o día posterior si fuera festivo. Y los demás puentes escolares serán disfrutados por el progenitor al que corresponda estar con los hijos el fin de semana al que estén unidos.= Los menores podrán ver a su madre un día entre semana, a elección de la madre y de los menores, desarrollándose estas vistas, en defecto de acuerdo, todos los martes desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas; además la hija podrá permanecer con su madre otra tarde entre semana, que en defecto de acuerdo será los jueves, desde las 17:00 hasta las 21:00 horas.= La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana Santa y verano, que se dividirán a estos efectos en dos periodos, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares. Durante los periodos de vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana y días intersemanales.= La madre recogerá a los menores en el domicilio paterno y los reintegrará al mismo en las horas señaladas,) 4º.- La madre contribuirá al 50% al pago de los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los gastos necesarios de carácter académico y sanitario que no estén cubiertos por los sistemas públicos de educación y sanidad, así como los restantes gastos que generen, siempre que sean consentidos por la madre.= 5.- D. Marcos , abonará a la esposa una pensión compensatoria por importe de ciento cincuenta euros mensuales, durante cinco años, que ingresará en la cuenta que la esposa designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente esta suma conforme al IPC que publique el INE u otro índice que pueda sustituirlo.= No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Adelaida se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado que adoptó, en el proceso de divorcio seguido entre las partes, las medidas que se detallan en los antecedentes de hecho de esta resolución.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin formulación concreta cuestiona la recurrente la atribución al padre de la guarda y custodia de los hijos y la del domicilio familiar. Su argumento- tras reproducir en el escrito de recurso las razones dadas por la juez para adoptar dicha medida-, se circunscribe a razonar que el padre fue dado de baja en la Guardia Civil en el año 2.006 toda vez que padece trastorno mixto de personalidad con reacciones desadaptativas, patología que no guarda relación de causa- efecto con las vicisitudes del servicio. A partir de este hecho concluye que el referido trastorno le incapacita para ostentar la guarda de los pequeños.

(i).- En relación con la medida consistente en la custodia de los menores, como ya afirmábamos en nuestra Sentencia de fecha 25 de octubre del año 2.007 ' la resolución de esta delicada cuestión se ha de partir del principio de favor filii que rige en esta materia y que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 , 2-5-1983 y en parecida línea STS 17-9-1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990); 'favor filii' al que también se refiere la STS núm. 327/2001 de 27 de marzo , al señalar que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del CC (arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 º, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el beneficio de los hijos la razón de ser o fundamento de las prescripciones legales; doctrina seguida por esta Sala, entre otras, en sentencias de 6-4-2001 y 4-2-2002 , en las que apuntamos que es el interés y el beneficio del niño el que debe operar como prevalente en toda medida que le afecte, debiendo perseguirse lo que resulte más conveniente para conseguir su desarrollo integral'.

El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992(«En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Cartade los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).

(ii).- Desde lo que precede la juez razona exhaustivamente los motivos de su decisión. Nos dice en suma el por qué del qué de la misma. La madre no cuestiona ni la preferencia expresada por los menores, ni el contenido del informe psicológico que la juzgadora utiliza como apoyo de su decisión. Se centra la recurrente, como hemos dicho, en la enfermedad padecida por el padre de los pequeños. Sin embargo, tampoco nos explica el motivo de considerar errónea la valoración de este particular por parte de la juzgadora. Dicho en otros términos, sostiene que la juez yerra pero no explica por qué la valoración de la prueba es equivocada. Efectivamente, en la sentencia se aclara que el trastorno padecido por el recurrido no supuso su incapacidad absoluta pues su patología no es invalidante para otros trabajos; que fue precisamente tras declararse tal incapacidad cuando el padre comenzó a tener mayor protagonismo e implicación en el cuidado de los hijos y, en fin, que la patología ya estaba presente cuando se elaboró el informe pericial y fue puesta de manifiesto a la perito que lo consignó en la evaluación del cónyuge masculino. Lo que en definitiva razona la juzgadora es que la afección padecida por el padre, ni le ha impedido el cuidado de los hijos, ni ha supuesto una razón de suficiente solidez para que en el informe pericial se le excluya como progenitor custodio.

Lo anterior nos conduce a una segunda razón igualmente determinante de la desestimación del motivo. Lo relevante no es que al padre sufra determinado trastorno. Lo importante es que dicho trastorno le incapacite para la custodia de sus hijos y tal extremo es el que no prueba la apelante. Ya hemos dicho que la juzgadora concluye que no valorando la prueba practicada. En su consecuencia el recurrente deberá acreditarnos que a partir de dicha prueba resulta precisamente la conclusión contraria a la obtenida y no lo hace. Precisamos de algo más que la simple manifestación de la parte ( informes técnicos o periciales ) de los que resulte la inidoneidad paterna para el cuidado de los hijos y no disponemos de ellos de suerte tal que la consecuencia no puede ser otra que la confirmación de la sentencia en el particular que se examina.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que el precedente cuestiona ahora la apelante la atribución al padre del uso y disfrute del domicilio familiar. La razón radica en resultar el materno- no obstante la asignación al padre de la custodia de los hijos- dice quien recurre, el interés familiar más necesitado de protección.

Apunta la STS, Sala Primera, de lo Civil, de fecha 30 Sep. 2011 'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril , 236/2011, de 14 de abril y 451/2011, de 21 junio . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'. El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. La sentencia recurrida altera el sistema legalmente establecido en referencia al uso de la vivienda familiar, tal como aparece en el art. 96.1 CC . En efecto, dispone que los hijos pasen a ocupar una vivienda en alquiler, pagado por el padre tal y como se ha resumido en el FJ 1º de esta misma sentencia. Ciertamente, es una solución imaginativa que podría haberse aplicado si los progenitores hubiesen estado de acuerdo y ello en virtud del principio de autonomía de la voluntad que preside el Art. 96.1 LEC . Pero cuando el divorcio se tramita como contencioso y el juez actúa de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC , no es adecuada la interpretación de la norma en la forma propuesta en la sentencia recurrida, porque los jueces están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . El Art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en elArt. 96 CC'.

Desde la doctrina expuesta, la vivienda familiar habrá de ser necesariamente atribuida a los hijos menores y, por consiguiente, al progenitor que ostente la custodia, lo que determina la desestimación también de este segundo motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Careciendo- al igual que los anteriores- de concreta formulación, se cuestiona ahora el importe de la pensión compensatoria establecida en su favor calificando la concedida de ' irrelevante e irrisoria'.

La juzgadora sí nos dice- frente a lo que ocurre con la recurrente para calificar la otorgada de ' irrelevante e irrisoria '-, las razones por las que establece la pensión compensatoria y los criterios que ha tenido en cuenta para cuantificarla. El recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en la instancia. Estos planteamientos tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pudiera haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal. No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. Como se decía en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero del año 2.000 'la naturaleza y finalidad del recurso de apelación no permite la alteración de los términos en que quedó planteada la litis en primera instancia, en cuanto no se trata de un nuevo proceso sino de un nuevo juicio sobre el material, alegaciones y pruebas reunidos ante el Juzgado a quo, que ha de pronunciarse, en consecuencia, sobre las pretensiones deducidas por los litigantes en los escritos rectores del procedimiento; mientras que si se acogiera una petición en tal sentido la Sala no revisaría la sentencia contenciosa dictada en primera instancia sino que la sustituiría por otra no contenciosa que la Audiencia dictaría actuando como si de un órgano de primera instancia se tratara y frente a la que no cabría lógicamente recurso de apelación'.

En los mismos términos la SAP de A Coruña de fecha 21 de enero del año 2.011 al apuntar 'El recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en la instancia. Esos planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal (con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringido). No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. El resultado es que no se invoca de manera clara y precisa cuál habría sido la supuesta equivocación en que incurrió el razonamiento lógico jurídico de la resolución recurrida; y que supuestamente sería el que justificaría la pretensión de revocación que se postula. El recurso es contra la resolución del Juzgado. Debe tender a intentar demostrar a la Sala que, o bien la apreciación de los hechos controvertidos a la vista de la prueba practicada, o bien la aplicación de preceptos legales, fue errónea. No es un recurso por salto, como si el Juzgado no hubiese resuelto la cuestión jurídica objeto de litigio. No partir de esa premisa puede conllevar que realmente no se plasmen argumentos que contradigan la resolución apelada, lo que obligaría a desestimar el recurso, por lo tanto devendría inútil la apelación. El recurrente no explica los motivos por los que considera que el Juzgador de instancia se equivocó, bien en la apreciación de la prueba, bien en la aplicación de normas jurídicas'.

También la SAP de Orense de fecha 31 de julio del año 2.012 'El recurso de apelación aparece concebido en nuestro derecho como medio para la revisión de la sentencia recaída en la instancia, por lo que su contenido no ha de limitarse a reiterar las alegaciones o escritos allí presentados, sino que debe concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458.1 LEC dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación mientras que, según el artículo 465.4 LEC , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, de donde resulta que, si nada se objeta en ellos a la resolución de la instancia o no se concretan las razones de la denuncia, el recurso carece de contenido y no merece ser atendido. Así lo tiene declarado esta Sala entre otras, en sentencias de 10 de junio de 2011 (rollos 589/10 y 596/10 ), en consonancia con la doctrina recogida en la STS, contencioso, de 28 de septiembre de 1992 donde se razona:' la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el Tribunal a quo, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado procesal al que se llega en la sentencia apelada, de modo que el objeto de las alegaciones impugnatorias, debe serlo la sentencia, y no el acto objeto del recurso contencioso- administrativo, precisándose para el éxito una argumentación crítica, directamente dirigida contra la de la sentencia, para evidenciar su posible error'.

En semejantes términos la SAP de Madrid ( Sección 19 ) de fecha 13 de julio del año 2.012 cuando apunta 'Se alza contra la sentencia la representación procesal de los demandantes que se limita a reproducir la argumentación de la contestación a la demanda, como si la sentencia dictada por el Juzgador a quo no tuviese existencia real ni hubiese nacido a la vida del derecho, de manera que, incluso ya desde aquí, se podría dar aplicación al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que en la interposición del recurso de apelación se contengan, de manera necesaria, las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Al recurso se opuso la contraparte'.

El resultado de trasladar cuanto antecede al supuesto que nos ocupa supone insistir en la carga que incumbe a la apelante de alegar y probar que el importe de la pensión establecida por la juez no es el adecuado. No basta decir que es irrelevante o irrisorio, sino que tendrá que alegar y probar que atendidas las circunstancias del caso lo es, y dicha alegación y prueba no ha tenido lugar lo que inexorablemente nos conduce a la desestimación de este tercer motivo del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Dada la naturaleza de las presentes y por no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de octubre del año 2.012 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 7 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin imposición de las costas de la alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.