Sentencia Civil Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 206/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00184/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo:RECURSO DE APELACIÓN 206/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a dieciséis de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1655/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 206/2012, en los que aparece como parte apelante VIVIENDA DE GESTIÓN 2000 S.A., y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' CALLE000 , DIRECCION001 Y DIRECCION002 DE MADRID, sobre defectos constructivos, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, en fecha 20 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Enrique Thomas de Carranza y Méndez de Vigo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , de la CALLE000 de Madrid, contra la entidad Vivienda Gestión 2000 S.A., debo condenar y condeno a dicha demandada a que proceda a la reparación de los vicios y defectos constructivos a que se contrae la demanda y alternativamente a que se verifiquen a su costa si no lo hiciere, con expresa imposición de las costas del proceso a la misma demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento la Comunidad de propietarios DIRECCION000 CALLE000 , Madrid, formuló demanda ejercitando acumuladamente las acciones de exigencia de responsabilidad decenal regulada en el artículo 1.591 del código civil y de responsabilidad contractual. Dirige la acción frente a la entidad VIVIENDA GESTIÓN 2000, S.A., en su condición de promotora del inmueble que constituye la Comunidad. Personada la entidad demandada solicitó la intervención provocada de los Arquitectos Proyectistas y Director de la Obra, así como la del Arquitecto Técnico, solicitud que fue denegada mediante auto de fecha 25 de octubre de 2010. Seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó sentencia estimando la demanda en los términos solicitados.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada, en el que alegaba como motivos de impugnación, por un lado infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto del artículo 1.591, en cuanto establece que la responsabilidad en este tipo de reclamaciones debe ser personal y diferenciada y solo excepcionalmente solidaria; en consecuencia, y entendiendo que del informe pericial aportado a las actuaciones, se acredita que tres de los cinco defectos detectados son atribuibles a la dirección Facultativa, no se le puede hacer responsable a ella de tales deficiencias. En segundo lugar, reitera la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto sostiene que, aunque se puede demandar al causante material del daño sin demandar a quien también responde por él, no puede hacerse al revés, a no ser que la responsabilidad del primero ya hubiera sido establecida y en virtud de lo establecido en el artículo 1.591 del cc ., el promotor solo debe responder por los vicios constructivos, pero no de los que procedan de vicios del proyecto y dirección facultativa; en tercer lugar, impugna la denegación de la intervención provocada solicitada por su parte, invocando determinada doctrina científica y jurisprudencial que sostiene la posibilidad de intervención provocada, como llamada en garantía en supuestos como el aquí analizado y finalmente solicita se considere aplicable el artículo 14 de la LEC , en relación con la disposición adicional 7ª de la LOE . En base a todo ello solicitó se revoque la sentencia, anulando las actuaciones desde el momento en que se solicitó la intervención provocada, reponiendo las actuaciones a dicho momento procesal y subsidiariamente, se la absuelva de tres de los cinco vicios ruinógenos, por los que se le condena y de los que entiende deben responder los arquitectos integrantes de la dirección facultativa.

La Comunidad de propietarios demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, mostrando su disconformidad a los diferentes motivos de impugnación al entender que tienen un afán dilatorio del procedimiento y la sentencia analiza correctamente las distintas cuestiones que se plantean en el recurso.

SEGUNDO.-Dados los términos en que la apelante plantea el recurso, hemos de analizar en primer lugar las cuestiones a que se refiere la entidad apelante, en las alegaciones tercera y cuarta, en relación a la intervención provocada que planteó en primera instancia y que fue denegada. Para ello hemos de partir teniendo en cuenta que, las acciones ejercitadas por la parte actora son la de responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.591 del código civil y la de exigencia de responsabilidad contractual, al amparo de las normas que regulan las obligaciones y contractos en nuestro ordenamiento jurídico. Es admitido por las partes, que por razones cronológicas, no es aplicable al caso la Ley Orgánica 38/1999, de cinco de noviembre de Ordenación de la Edificación, así como que la entidad demandada intervino en el proceso constructivo en la condición de promotora y tiene por tanto dicha consideración legal.

El Juzgador de primera instancia al denegar la intervención solicitada por la entidad demandad, aplicó de manera acertada la previsión y alcance que establece la LEC en su artículo 14 al regular dicha situación. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de enero de 2012 , dicho precepto, al regular la llamada de un tercero no demandado, a instancias de quien sí ha sido demandado, se rige por el principio de tipicidad, en cuanto solo es posible solicitar dicha intervención en los casos en que la Ley permita, lo que no ocurre en supuestos, como el aquí contemplado, en el que no se ejercitan acciones propias de la Ley de Ordenación de la Edificación. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 y otras de diferentes audiencias como la de la sección 9 ª de esta de Madrid de 10 de octubre de 2011 o la de la Sección 1ª de la de Castellón de fecha 31 de marzo de 2010, tras relacionar los supuestos concretos en que tal intervención provocada está expresamente admitida, como los previstos en los artículos 1176-2 º, 638 , 1540 , 1553 , 1681 o 1529 , 1084 , 1830 y 1939, todos ellos del código civil o el supuesto previsto en la Disposición Adicional séptima de la Ley 38/1999 de ordenación de la edificación, ponen de manifiesto que la situación de la intervención provocada en un procedimiento, no se regula en nuestro ordenamiento jurídico en unos términos abiertos, partiendo de unos presupuestos, sino que lo hace señalando los supuestos de manera tasada o cerrada, lo que excluye se pueda admitir dicha intervención, en base a una interpretación analógica o entender está autorizada de manera implícita en supuestos distintos a los expresamente contemplados, por lo que no pueden acogerse las alegaciones formuladas en tal sentido por la apelante al reiterar la intervención solicitada y anular lo actuado en primera instancia desde su solicitud.

TERCERO.-Impugna también la promotora la sentencia de instancia, porque entiende, que en ella se vulnera el sistema de atribución de responsabilidades que debe aplicarse en las acciones en exigencia de responsabilidad decenal y centra su discrepancia, en los motivos segundo y tercero de su recurso, en el hecho de que se declare su responsabilidad solidaria, sobre todos los defectos apreciados, cuando de lo que refleja el informe pericial aportado se puede atribuir el origen de tres de las deficiencias acreditada a la intervención de la dirección facultativa y no a ella, por lo que entiende que, en el caso presente el litisconsorcio pasivo es verdaderamente necesario.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de mayo de 2004 , 8 de mayo de 2006 , entre otras muchas) dentro de lo que califica como función integradora del artículo 1591 del Código Civil , incluye entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al promotor, y ello porque es el que se beneficia de la comercialización de la obra realizada y su figura lleva ínsita la responsabilidad por lo menos 'in eligendo' sino es 'in vigilando', con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1988 ) y lo hace bajo el principio de la responsabilidad solidaria, por lo que, el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el artículo 1591 contra las personas físicas o jurídicas que crea responsables y lo hace bajo el principio de responsabilidad solidaria cuando la ruina en la edificación, física y funcional, se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución y, aunque la misma no opera cuando es posible atribuir a un interviniente determinado el origen de una concreta deficiencia, la responsabilidad del promotor no queda liberada por el hecho de que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor podrá repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables.

La anterior doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable a las concretas deficiencias sobre el solado de las terrazas, agrietamiento de petos o humedades en viviendas, respecto de las que pretende exonerarse de responsabilidad la entidad apelante, por cuanto la intervención que en ello tuvieron los facultativos, no libera de la que también le es exigibles por tales deficiencias a la promotora, por lo que no puede operar en el caso presente la institución del litisconsorcio pasivo necesario y en definitiva, la demandante puede dirigirse contra todos o algunos responsables civiles, sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que procedan en su caso, ( sentencias de 15- 10-1996, 22-3-1997 , 23-12-1999 y 6-5-2004 ).

CUARTO.-En base a lo indicado, el recurso interpuesto debe desestimarse, por lo que las costas causadas en esta alzada, deben imponerse a la parte apelante, en aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

Según señala la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de primera instancia, debiendo darse al mismo el curso legalmente establecido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'VIVIENDA GESTIÓN 2000 S.A.', contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 64 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario nº 1.655/2010, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, como consecuencia del recurso interpuesto. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.