Sentencia Civil Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 809/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00184/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4007888 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 809 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 21 /2011

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.9 de MADRID

De: Dionisio

Procurador: JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARCON

Contra: Elisa

Procurador: MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a quince de marzo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 21/11, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Elisa , representada por la Procurador Doña Pilar Vived de la Vega, y en su defensa la Letrado doña Susana Rivera Alonso.

De otra, como apelado, Don Dionisio , representado por el Procurador Don José A. del Campo Barcón, y en su defensa el Letrado Don Eduardo Collado Escolar.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de febrero de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA, en nombre y representación de Dña. Elisa , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio en Madrid el día 14 de marzo de 1996, con la adopción de las siguientes medidas:

1ª Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro.

2ª Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Patricia , nacida el NUM000 de 2004, a la madre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

4ª En tanto en cuanto no se produzca el efectivo cambio de domicilio de la menor, el padre tendrá derecho a comunicar con su hija y tenerle en su compañía, los fines de semana alternos -sábados y domingos, sin pernocta- desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas; y siempre que aquél disponga de lugar adecuado donde pueda pernoctar la menor, la mitad de las vacaciones de Navidad (siendo el primer periodo desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre y el segundo período desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases), Semana Santa (siendo el primer período desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 horas del Miércoles Santos y el segundo período desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del día anterior en que comiencen las clases) y Verano (Julio o Agosto) con elección por la madre los años pares y por el padre los impares, Y para el caso de que el padre no disponga de lugar adecuado donde pueda pernoctar la menor, los períodos vacacionales serán los referidos pero sin pernocta, debiendo reintegrar a la menor a las 20:00 horas todos los días que al padre le corresponda el período vacacional. Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán a través de tercera persona designada al efecto y, en su defecto, a través del Punto de Encuentro que designen los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid.

5ª En concepto de Alimentos en favor de la hija menor, el padre, abonará la cantidad de 100 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente que designe la Sra. Elisa . Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

6ª No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, Roman , sin perjuicio de que éste pueda acudir al procedimiento civil correspondiente en solicitud de los mismos.

La presente sentencia es apelable en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación, en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid, sin bien, dicho recurso, no suspenderá la eficacia de las medidas en ésta acordadas.

Una vez firme la presente resolución o, en su caso, el pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación de la sentencia no le afectare, líbrese exhorto al registro civil en el que figure inscrito el matrimonio a los efectos oportunos.

Firme la presente resolución, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales conforme al procedimiento establecido en el artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, a fin de practicar la audiencia de los progenitores y recabar el informe sobre la vida laboral del demandado, documental esta última que ya se ha incorporado al rollo, habiéndose celebrado en el día de ayer la vista, con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual utilizado y en el acta instruida al efecto, habiéndose llevado a cabo la audiencia de ambos, valorando las respectivas direcciones jurídicas de las partes la prueba practicada en esta alzada, informando conforme convino a sus respectivos derechos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: En el acto de la vista celebrada en esta alzada, ambos progenitores, y de conformidad con la dirección jurídica de cada uno de ellos, convinieron en establecer el régimen de visitas del padre para con la hija, en fines de semanas alternos, y mitad de vacaciones, de tal modo que como quiera que ello lo es en beneficio e interés de la menor, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , y teniendo en consideración que la demandante actualmente reside nuevamente en Madrid, y que el demandado cuenta ya con la infraestructura material necesaria para llevar a efecto el régimen de visitas con pernocta, por cuanto que actualmente reside en compañía de otra persona en una vivienda, en régimen de alquiler, es lo procedente fijar el régimen de visitas según lo aceptado por ambas partes, y en los términos que de modo concreto y preciso después se dirá en el fallo de la presente resolución.

SEGUNDO: También en el acto de la vista ha quedado acreditado, por el testimonio de los progenitores, que el hijo convive actualmente con el padre, mientras que la hija permanece con la madre. De modo que la parte demandante ha interesado en concepto de pensión de alimentos para dicha hija el importe de 120Ñ mensuales, sin que se haya formulado pretensión alguna por la parte demandada, respecto de la pensión de alimentos para el hijo, que actualmente convive con el padre, y por cuanto que en la sentencia apelada se argumentó que la demandante, que entonces convivía con el hijo, carecía de legitimación para reclamar la pensión de alimentos para dicho hijo, ya mayor de edad.

Por tanto, se centra la cuestión en determinar si la cuantía establecida en concepto de alimentos en favor de la hija menor se ajusta a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades del alimentista, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad económica del obligado a la prestación, sin olvidar que el progenitor custodio también debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, para lo que se hace necesario la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil .

Dicho lo que antecede, analizada las actuaciones, así como la prueba practicada en esta alzada, consistente en la audiencia del demandado y el estudio del informe sobre vida laboral del mismo, la Sala no encuentra motivos para estimar la pretensión planteada por la demandante, por cuanto que no hay constancia de la situación laboral del demandado, ni prueba al respecto de su incorporación de modo estable al mercado de trabajo, no percibiendo prestación ni subsidio por desempleo, al margen de realizar algún trabajo, no estable ni duradero, y afrontar gastos de alojamiento, manutención, etc.

Por cuanto se indica anteriormente, y teniendo en cuenta que la situación laboral y económica de la actora es mejor que la del demandado, se está el caso de desestimar el recurso interpuesto, manteniendo la pensión de alimentos que viene establecida en la sentencia apelada en favor de la hija menor.

TERCERO: Al estimar parcialmente el recurso de ambas partes, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Pilar Vived de la Vega en nombre y representación de Doña Elisa , y estimando el recurso interpuesto por el Procurador Don José A. del Campo Barcón en nombre y representación de Don Dionisio , contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 21/11, seguidos entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

El régimen de visitas del padre para con la hija menor se establece en fines de semanas alternos, desde el viernes, a la salida del colegio, o las 18 horas, si es día no lectivo o festivo, hasta el domingo, hasta las 20 horas, incluyendo puentes y festivos unidos a dicho fin de semana; mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y el verano, a falta de acuerdo, en los años pares corresponderá al padre la primera mitad de todos los periodos, y a la inversa en los años impares.

En lo referente a las vacaciones escolares, los periodos totales se computarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno, salvo si existe orden de alejamiento, en cuyo caso las entregas y recogidas se efectuarán por medio de terceros de confianza, designados de mutuo acuerdo por ambos progenitores, o, en su defecto, en el punto de encuentro.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos interpuestos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.