Sentencia Civil Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 27/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000184/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 17 de octubre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 27/2013, derivado de autos de divorcio contencioso nº 1140/2009, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado , D. Alfredo , r epresentado por la Procuradora Dª ANA ECHARTE VIDAL y asistido por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; parte apelada, la demandante , Dña. Almudena , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª MARÍA IBAÑEZ SANTESTEBAN .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de octubre de 3012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en autos de divorcio contencioso nº 1140/2009 , cuyo falloes del siguiente tenor literal:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martinez Chueca, en representación de DÑA. Almudena , frente a D. Alfredo , representado en autos por el Procurador Sr. Echauri, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Bravicha, Calaras (Moldavia), el 23-11-81, con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes:

- Se atribuye a Dña. Almudena el derecho de uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Biurrun (Navarra), hasta la liquidación.

- Se reconoce a favor de Dña. Almudena , el derecho a percibir una pensión compensatoria de 500 € mensuales que D. Alfredo deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe. Dicha cantidad se abonará en Enero de cada año realizándose la primera actualización en Enero de 2.014.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.'

Asimismo se dictó auto de aclaración de fecha 23 de octubre de 2012, con la siguiente parte dispositiva:

'DISPONGO: ACLARAR la sentencia de fecha 5-10-12 en el sentido de añadir en el fallo de la misma: 'la pensión fijada por desequilibrio se establece con efectos retroactivos a la fecha de la demanda, 1-10-09. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Alfredo .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Almudena , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 27/2013 , habiéndose señalado el día 16 de octubre de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio formulada por Dª Almudena frente a D. Alfredo , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde:

1.- Decretar la disolución del matrimonio formado por Dª Almudena y D. Alfredo por causa de divorcio.

2.- Atribuir a la esposa el uso del domicilio conyugal, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Biurrun, (Navarra).

3.- Fijar a cargo de D. Alfredo y en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 900 euros mensuales con efecto retroactivo a la interposición de la presente demanda.

4.- Conceder el uso y administración del vehículo marca Mercedes matrícula .... SDJ a Dª Almudena hasta que se proceda a la liquidación de los bienes comunes del matrimonio.

5.- Atribuir el uso y administración del negocio familiar que regenta el esposo a D. Alfredo con la obligación de rendir cuentas trimestralmente a Dª Almudena .

6.- Declarar la disolución del Régimen Económico Matrimonial.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado a la parte contraria, compareció en autos, formulando escrito de contestación a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde el divorcio y la medida de uso del domicilio conyugal a favor de la esposa hasta que se proceda a la liquidación.

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña se dictó sentencia de fecha 5 de octubre de 2012 con el siguiente fallo:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martinez Chueca, en representación de DÑA. Almudena , frente a D. Alfredo , representado en autos por el Procurador Sr. Echauri, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Bravicha, Calaras (Moldavia), el 23-11-81, con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes:

- Se atribuye a Dña. Almudena el derecho de uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Biurrun (Navarra), hasta la liquidación.

- Se reconoce a favor de Dña. Almudena , el derecho a percibir una pensión compensatoria de 500 € mensuales que D. Alfredo deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe. Dicha cantidad se abonará en Enero de cada año realizándose la primera actualización en Enero de 2.014.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.'

Asimismo se dictó auto de aclaración de fecha 23 de octubre de 2012, con la siguiente parte dispositiva:

'DISPONGO: ACLARAR la sentencia de fecha 5-10-12 en el sentido de añadir en el fallo de la misma: 'la pensión fijada por desequilibrio se establece con efectos retroactivos a la fecha de la demanda, 1-10-09. '

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por D. Alfredo , con base en las alegaciones que estimó procedentes y solicitando se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia, en el sentido de que no se establezca una pensión por desequilibrio económico a favor de Dª Almudena y subsidiariamente que la pensión se establezca con carácter temporal.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a la parte contraria, se personó formulando escrito de oposición al recurso de apelación y solicitando que se desestime y en consecuencia se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada lleva a la Sala a considerar correcta y ajustada a Derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, no desvirtuados por los expuestos en el recurso de apelación que examinamos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.- Frente a la sentencia de instancia, que entre otros pronunciamientos y por lo que respecta a lo que es objeto del presente recurso de apelación, establece una pensión compensatoria de 500 euros mensuales, con fecha de devengo desde la presentación de la demanda (1 de octubre de 2009), a favor de Dª Almudena y a cargo de D. Alfredo , se insta mediante el presente recurso de apelación y como petición principal que se declare por la Sala, revocando el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que no concurren los presupuestos para el establecimiento de una pensión por desequilibrio a favor de la actora Dª Almudena .

La pretensión debe ser desestimada por cuanto que, examinada la prueba practicada, y a la vista de las circunstancias concurrentes en el matrimonio y personales de los litigantes, sí concurren los presupuestos para el establecimiento de una pensión por desequilibrio conforme al art. 97 del C.C .

A este respecto y con carácter previo cabe señalar, que las partes y concretamente la parte demandada y ahora apelante ha dejado de lado cualquier consideración respecto de la aplicación de la ley Moldava, dado que la nacionalidad de los litigantes es ésta, asumiendo la aplicación de el C.C., relación con el art. 97 , en los términos que hace la sentencia de instancia.

En consecuencia desde esta perspectiva y óptica analizará la Sala la concurrencia o no de un derecho de pensión por desequilibrio a favor de la Sra. Almudena .

Nos encontramos ante un matrimonio de larga duración, que se celebró el 23 de noviembre de 1981, en Bravicha, Calaras (República Moldava), del que ha habido dos hijos, ya mayores de edad y económicamente independientes, que en cualquier caso no afecta en cuanto a la determinación de medidas a su favor, dado que no es objeto del presente recurso de apelación.

Se acredita que la esposa se ha dedicado durante todo ese tiempo al cuidado de la casa y de los hijos, si bien ha compaginado lo anterior con el desarrollo de un trabajo en el ámbito doméstico, siendo que en la actualidad tan sólo percibe una pensión de su país, de 40 euros mensuales y la prestación por desempleo de 383 euros mensuales.

Se alega una delicada situación de su salud, y cabría finalmente indicar, que la edad de la actora, en la actualidad, sería de 53 años.

Por otra parte señalar, que la referencia que hacemos a que ha desarrollado, constante el matrimonio, trabajos en el ámbito del servicio doméstico, lo ha sido a tiempo parcial y con importes del orden de 413 euros por 14 pagas.

Por el contrario Don. Alfredo es socio al 50% de una empresa de construcción, por el que percibe una nómina, inicialmente fijada en unos 2.200 euros mensuales, y que al parecer y a la vista de la documentación aportada en esta segunda instancia, en la actualidad se encontraría en torno a los 1.300 euros. Durante un tiempo y en relación con su participación al 50% como socio de la empresa constructora, también ha podido percibir beneficios, si bien a la vista de la prueba practicada en la segunda instancia, la sociedad aparece como con pérdidas.

En cualquier caso nos encontramos con que, a la fecha en que se presenta la demanda de divorcio, en el 2009, momento en que ha de fijarse si procede o no la concesión de una pensión por desequilibrio económico, en la medida en que dicha declaración de divorcio produzca una situación de desequilibrio en contra de alguno de los cónyuges, sí que se da, sin duda, a la vista de la importante diferencia de ingresos económicos de uno y otro cónyuge, por lo que en este sentido el establecimiento y reconocimiento de una pensión por desequilibrio a favor de Dª Almudena , por parte de la sentencia de instancia, es correcto y ajustado a los principios establecidos en el art. 97 del C.C ., que determina el nacimiento de dicho derecho.

Atendido lo anterior el motivo principal del recurso debe ser desestimado, dado que se solicita que no se establezca una pensión por desequilibrio a favor de la Sra. Almudena , y pese a la prueba practicada, consideramos que en el momento en que se produce la crisis matrimonial, esto es en el momento en que se presenta la demanda de divorcio, sí existía una situación de perjuicio económico respecto de la Sra. Almudena , que la hace merecedora de una pensión por desequilibrio.

En otro orden de cosas y dado el momento en que se presenta la demanda de divorcio y se tiene que examinar si se produce una situación de desequilibrio, a la vista de la prueba practicada en la primera instancia, la cuantía de la pensión fijada por la juzgadora de instancia de 500 euros mensuales, resulta ajustada a las circunstancias y capacidades económicas de una y otra parte.

La prueba practicada en esta segunda instancia, ciertamente revela, aparentemente a juicio de la Sala, una disminución de ingresos del Sr. Alfredo , pero no resulta suficientemente acreditativa de que esta sea la realidad en que se maneja el apelante.

Por una parte nos encontramos con que, efectivamente, de unas nóminas de 2.200 euros mensuales ha pasado a nóminas de 1.300 euros mensuales, tal como señala la parte apelante, pero dicha circunstancia no deja de ser la decisión adoptada por el Sr. Alfredo , suponemos que conjuntamente con su socio, como administradores de la empresa de la que es socio al 50%, por lo que no es una circunstancia que pueda considerarse definitiva o irrevocable, y de hecho se ha aportado documentación en la que se establece que la sociedad le debe dinero, como consecuencia del pago de importes inferiores en concepto de nómina.

Igualmente se aporta una situación de la sociedad, que revela pérdidas frente a una situación de un par de años antes en la que tenía ganancias. Los balances aportados han sido examinados por la Letrada de la parte apelada y ciertamente ponen de relieve, que el resultado de pérdidas es consecuencia de importantes inversiones realizadas por la sociedad, por lo que en principio el resultado de pérdidas es fruto de la decisión de la empresa de incrementar el pasivo, sin que se haya acreditado la necesidad de tal circunstancia y en cualquier caso el retrato fiel de la situación de la empresa, de cara a un futuro, debería haber ido acompañado de un informe contable más objetivo.

La documentación, en la que se hace referencia de altas y bajas de trabajadores, no resulta tampoco definitiva, por las razones expuestas por la parte apelada, en el sentido de que dado lo que es el objeto de la sociedad, la existencia de más o menos trabajadores puede depender de la concreta obra en que se encuentre en ese momento empeñada la empresa, sin perjuicio de que un reajuste de las plantillas, a la vista de la carga de trabajo, que tampoco tiene un reflejo suficientemente preciso en las actuaciones, no deje de ser sino un ajuste de cargas y beneficios, de manera que una reducción de trabajadores no necesariamente quiere decir que se dejen de percibir unos beneficios en la empresa, más ajustados, pero en definitiva los que quedan manteniendo dicha capacidad económica.

En definitiva la documental aportada, como señalamos, aparentemente presenta una situación de menores ingresos del apelante, pero no se termina de acreditar de una manera clara cuál es la situación presente y de futuro inmediato de la empresa de la que es socio el apelante, por lo que entendemos que, en principio, no resulta suficiente para justificar nada menos que la petición de que no se establezca ningún tipo de pensión por desequilibrio a favor de la Sra. Almudena , máxime partiendo de la base de que cuando se presenta la demanda de divorcio y por lo tanto se produce la situación de crisis, la confirmación de su derecho a una pensión de desequilibrio resulta palmaria.

Finalmente en cuanto a los gastos que se aluden, fundamentalmente el de alquiler de la vivienda por el apelante, no puede anteponerse como obstáculo impeditivo frente al derecho a la pensión por desequilibrio, dado que si bien el apelante tiene derecho a cubrir sus necesidades de habitación, máxime cuando el domicilio familiar, de momento y hasta que se proceda a la liquidación, queda en uso de la Sra. Almudena , y en definitiva servir para hacer irreal la posibilidad de hacer efectivo el derecho reconocido a una pensión por desequilibrio de la parte contraria.

B.- En cuanto a la petición subsidiaria de que la pensión por desequilibrio se establezca con carácter temporal, no ha lugar a la misma, por cuanto que nos encontramos ante un supuesto de matrimonio de larga duración, con dedicación plena a la familia y a los hijos, compatibilizado ciertamente con el desarrollo de una actividad económica como es la de empleada de servicio doméstico, pero que ha tenido en relación con la economía familiar un aspecto muy marginal. En definitiva el derecho a la pensión por desequilibrio se debe configurar con el carácter de indefinida.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª ANA ECHARTE VIDAL , en nombre y representación de D. Alfredo , frente a la sentencia de fecha 5 de octubre de 2012 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña , en autos de divorcio contencioso nº 1140/2009 , debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el Rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.