Sentencia Civil Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 60/2012 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 184/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona, a 21 de noviembre de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 60/2012, derivado del Incidente concursal nº 533/2010del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona; siendo parte apelante, la mercantil ALUMINIO Y CARPINTERÍA S.A.r epresentada por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y asistida por el Letrado D. Antonio Llongás Pellicena; la mercantil DISTRIBUCIONES E INSTALACIONES LEYRE S.L.representada por la Procuradora Dª Elena Zoco Zabala y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Miró Micó; parte apelada, la Administración Concursal de DISTRIBUCIONES E INSTALACIONES LEYRE S.L,representada y defendida por D. Jose Ignacio ; y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2011, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona dictó Sentencia en los autos de Incidentes concursales nº 533/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que acogiendo la propuesta de calificación formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, por el MINISTERIO FISCAL y por el acreedor ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A. declaro CULPABLEel concurso de acreedores de DISTRIBUCIONES E INSTALACIONES LEYRE, S.L.

En consecuencia, decido que:

1º) Las personas afectadas por dicha calificación son Doña Marina y Don Diego como administradores de aquélla entidad mercantil;

2º) Fijar en DOS añosla inhabilitación de Doña Marina para administrar bienes ajenos y para administrar o representar a cualquier persona y en TRES añosla inhabilitación de Don Diego para administrar bienes ajenos y para administrar o representar a cualquier persona.

3º) La pérdida de cualquier derecho que dichas personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4º) La expresa imposición de costas a la mercantil concursada que se opuso a la calificación.

Expídanse los despachos necesarios para el registro de esta resolución, una vez sea firme, en el Registro Público al que se refiere el art. 198 de la Ley Concursal '.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la mercantil DISTRIBUCIONES E INSTALACIONES LEYRE S.L. y la mercantil ALUMINIO Y CARPINTERÍA SA .

CUARTO.-La parte apelada, la Administración Concursal de DISTRIBUCIONES E INSTALACIONES LEYRE S.L integrada por D. Isaac , D. Ovidio y D. Jose Ignacio ;y el MINISTERIO FISCAL , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose a los recursos de apelación interpuestos y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 60/2012, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-En Auto de 22 de abril de 2010, el Juzgado de lo Mercantil acordó abrir de oficio la fase de liquidación de la entidad Distribuciones e Instalaciones Leyre, S.L. y, entre otros pronunciamientos, dispuso la apertura de la sección sexta relativa a la clasificación del concurso.

Compareció en la referida sección la acreedora de la concursada Aluminio y Carpintería S.A., quien aparece como tal con un crédito a su favor de 98.466,20 euros y pidió, entre otras cosas, que se calificase el concurso como culpable, y se determinasen como personas afectadas por la calificación D. Diego y Doña Marina .

La Administración concursal emitió el correspondiente informe y propuso la calificación como culpable del concurso referido, extendiéndose tal calificación al Sr. Diego y a la Sra. Marina , con base en lo dispuesto en el Art. 164.2 al considerar que en la llevanza de la contabilidad concurren irregularidades relevantes para comprender la situación patrimonial o financiera de la concursada consistentes, entre otras, en no haberse tenido en cuenta una reducción de existencias por importe aproximado de 300.000 euros, y en no haber tenido tampoco a consideración una provisión de insolvencia por un mínimo de 520.000 euros.

Asimismo consideró tal administración concurrente el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, Art. 165 1º Ley Civil .

Añadió dicha administración que, a su juicio, ni del retraso en la solicitud de concurso, ni de las irregularidades existentes en la llevanza de la contabilidad se desprende un agravamiento de la situación de los acreedores de la concursada. El Ministerio Fiscal pidió que se declarase el concurso como culpable al concurrir la causa prevista en el Art. 164.2.1º de la Ley Civil en su versión de comisión de irregularidad contable en la llevanza de la contabilidad que sea relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, debiendo afectar la referida calificación a las personas antes mencionadas.

Previa oposición de la concursada, Distribuciones e Instalaciones Leyre, S.L., se dictó sentencia en la que se declaró culpable el concurso, habiéndose establecido como personas afectadas Doña Marina y Don Diego a quienes se impuso la inhabilitación correspondiente durante dos y tres años respectivamente.

Contra la sentencia mencionada interpuso recurso de apelación Aluminio y Carpintería S.A. dirigido a que se condenase a los administradores a pagar a los acreedores concursales el importe de los créditos que no perciban de la liquidación, así como se le exonerase de la condena en costas caso de desestimación del recurso.

De igual modo se alzó contra la resolución mencionada la concursada pidiendo que se declarase fortuito el concurso y subsidiariamente que la culpabilidad solamente afecte a la Sra. Marina .

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos.

A la vista de la falta de legitimación de los recurrentes alegada por la Administración Concursal, resulta prioritario resolver tal cuestión.

Tales óbices procesales se predicaron del acreedor Aluminio y Carpintería S.A., de quien se dijo que de conformidad con el contenido de los Art. 168 a 172 de la Ley Concursal , carecía de legitimación para recurrir la sentencia que se dicte en la sección de calificación. El Art. 168 de dicha Ley , incluso en su versión anterior a la modificación, establecida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, atribuía a cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo, la posibilidad de personarse 'y ser parte en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable',luego el Art. 172 establecía que quienes hubiesen sido parte en la sección de calificación, podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación. Tal condición de parte le fue reconocida a Aluminio y Carpintería, S.A. en diligencia de ordenación de 3/06/2010 que es firme, luego por lo tanto la ley le faculta para la interposición del recurso, con lo que hemos de rechazar el óbice procesal mencionado.

En cuanto a la falta de legitimación de la concursada, para pretender que no le afecten al Sr. Diego los efectos de la sentencia, asiste la razón a la Administración, pues, efectivamente, como señalan los Autos del Tribunal Supremo de 22/02/2011 JUR 76456 DE 14/09/2010 JUR 347768 que cita en su escrito dicha administración.

' Esta causa [la carencia del necesario interés para recurrir] se evidencia porque no fue objeto de apelación la calificación del concurso como culpable, sino la condena del Administrador de la concursada. En este sentido la exigencia de legitimación para recurrir viene condicionada por la concurrencia de tres requisitos, cuales son ser parte en el proceso, la existencia de un gravamen o perjuicio y la no aceptación de la resolución perjudicial ( SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 15 de octubre de 1984 , 29 de junio de 1985 , 19 de septiembre de 1989 , 23 de octubre de 1990 , 1 de Diciembre de 1999 , 2 de febrero de 2000 y recientemente la de 9 de marzo de 2007 ). De forma más concreta, la Sentencia de 10 de noviembre de 1981 puso de relieve que la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate. Pues bien, de aplicar tal doctrina al presente caso resulta que a la parte ahora recurrente ningún perjuicio le causa el fallo de segunda instancia, en tanto que consintió el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le resultaba perjudicial y sólo se centró el recurso de apelación en la decisión adoptada por el magistrado de instancia de que el Administrador de la concursada tenga que abonar a los acreedores concursales la totalidad de las cantidades que no perciban en la liquidación de la masa activa, decisión que ha sido confirmada, de forma que, únicamente, el Administrador de la concursada estaría legitimado para recurrir, lo que no ha hecho'.Por lo tanto, como ya tuvimos ocasión de decir en nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2008 JUR 2009295971, la entidad concursada estará legitimada para recurrir aquellos pronunciamientos en los que confluyan los requisitos aludidos, pero no aquellos otros que le sean ajenos, cual sucede en el caso con la pretensión relativa a la exoneración al administrador Sr. Diego de los efectos de la sentencia que declare culpable el concurso. Por lo tanto el pedimento relativo a la concursada ha de quedar limitado a su petición de que se declare fortuito el concurso, siendo inadmisible la otra petición, que ha de desestimarse.

TERCERO.-Conviene señalar que el Ministerio Fiscal sostuvo la calificación como culpable del concurso en la causa primera del Art. 164.2; mientras que la Administración concursal y la entidad acreedora invocaron al efecto además la causa primera del Art. 165.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 164 de la LC es culpable el concurso cuando en la generación o agravación de la insolvencia del deudor hubiere mediado dolo o culpa grave por parte de éste o de sus administradores de hecho o de derecho.

Como hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en sentencia de 8 de febrero de 2010 , y señaló la sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 28, de 17 de marzo de 2009 AC 513, la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable se hace de forma escalonada de manera que cabe distinguir:

' 1º) La cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia.

2°) Las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

3º) Las conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la Ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad ellas y la insolvencia de la sociedad'.

En cuanto a las del último grupo el legislador se ha decantado por seleccionar una serie de conductas de especial gravedad que presumen, en todo caso, la calificación del concurso como culpable; ahora bien, como decía la sentencia mencionada, la presunción 'iuris et de iure' implica que ni es preciso valorar la concurrencia de dolo o de culpa grave al margen de las conductas que se describen en el número segundo del art. 164 ni, tampoco, es necesaria la prueba de la relación causal entre la conducta de que se trate y la insolvencia; esto es las presunciones 'iuris et de iure' amparan todos y cada uno de los requisitos precisos para poder declarar como culpable el concurso, lo que significa, de un lado, que acreditado el hecho o hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el art, 164.2 LC el concurso debe calificarse como culpable necesariamente, pues así se desprende del inciso con el que comienza el apartado segundo del precepto citado 'en todo caso se calificará como culpable cuando...'; y, de otro, que corresponde a quienes pidan la declaración del concurso como culpable en razón de la concurrencia de algunas de las causas contenidas en el apartado segundo en art. 164, probar el hecho o hechos base que determina la concurrencia del supuesto al que la ley anuda, necesariamente, la existencia de concurso culpable; la presunción mencionada opera, por lo tanto, una vez acreditado el supuesto fáctico contenido en la norma.

La sentencia del TS núm. 142/2012 de 21 marzo RJ 20125265 señalaba al respecto lo siguiente: 'La sentencia 644/2011, de 6 de octubre (RJ 2012, 1084), precisó que la Ley 22/2.003 seguía dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno, el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los [...] supuestos ' y ello no puede sino significar que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola. Esto es, aunque no hubiera generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada - a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 994/2011, de 16 de enero (RJ 2012, 3649), reiteramos esa interpretación. Y en la 614/2011, de 17 de noviembre (RJ 2011, 3368), precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos que han quedado indicados, sino ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.

CUARTO.-La mercantil concursada sostiene en su recurso, en primer lugar, que el concurso debe ser declarado fortuito, en tanto que, a su entender, no concurre la causa primera del Art. 165 de la LC . Tal petición se articula sobre la base de la existencia de error en la valoración de la prueba y se razona afirmando, de un lado que entre el 31 de diciembre de 2008 y la fecha de declaración de concurso no existe una diferencia importante entre el activo y el pasivo determinante de una agravación de la situación económica y patrimonial de la concursada; y de otro que entre el día 13 de febrero de 2009 en que se celebró la junta general extraordinaria en la que se adoptó el acuerdo de acudir al procedimiento concursal y la fecha en la que se solicitó el concurso transcurrieron unos dos meses, tiempo necesario para preparar la documentación correspondiente y para cumplir las obligaciones adquiridas con los clientes. De modo que debe entenderse probado que no existió el dolo o culpa grave a que se refiere el Art. 165.1 de la mencionada Ley .

Respecto de esta cuestión no ofrece duda que desde el momento en que se adoptó el acuerdo correspondiente con pleno conocimiento de la situación de la sociedad y la fecha de solicitud del concurso, 19 de junio de 2009, transcurrieron más de cuatro meses, con lo que se infringió lo dispuesto en el Art. 5 de la LC . Ello no obstante, en discrepancia con lo sostenido por la Juez de lo Mercantil, y tal y como acabamos de decir, con cita de la doctrina legal aplicable, el Art. 164.1 considera culpable el concurso cuando hubiese mediado dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y, efectivamente, el Art. 165, complementario del precepto anterior, como indicó la sentencia del TS de 17.11.2011 antes citada, en el sentido de que presume 'iuris tantum'la existencia de dolo o culpa grave cuando concurren las circunstancias que describe, pero ello no exime de probar la existencia de relación causal entre tal dolo o culpa y el resultado consistente en la generación o agravación de la insolvencia.

Ciertamente las explicaciones ofrecidas por la recurrente para justificar su demora en la solicitud de declaración de concurso son absolutamente fútiles puesto que no sólo la alegada necesidad de preparar documentación carece de justificación sino que tampoco se advierte, en función de las circunstancias, la necesidad de disponer de tal plazo ni para preparar documentación ni por la necesidad de atender a los clientes, puesto que como aparece en el informe de la administración concursal no se ha interrumpió la actividad empresarial.

Ello no obstante, pese a presumirse la existencia de dolo o culpa grave, la calificación del concurso como culpable precisa además, en este caso, que el retraso en la solicitud de la declaración de concurso haya generado o agravado el estado de insolvencia, y es precisamente tal condición la que no se ha llegado a probar pues tanto con arreglo al informe de a Administración concursal como según la prueba practicada en el acto de la vista la situación de insolvencia vino generada esencialmente por los impagados y pérdidas del año 2008, tampoco consta que el retraso generase agravación, pues preguntado el Sr. Ovidio si por el retraso se produjo más déficit en el primer trimestre del año 2009, contestó que en ese trimestre no, que las pérdidas venían de antes. En consecuencia no cabe declarar el concurso culpable con base en la causa primera del Art. 165. Debiendo en este aspecto prosperar el recurso deducido por la concursada Distribuciones e Instalaciones Leyre, SL.

QUINTO.- El artículo 164.2 de la Ley Concursal establece una serie de supuestos a los que anuda la presunción iuris et de iure de culpabilidad. Una vez que se acredita la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos de hecho previstos en la norma el concurso se considera culpable con independencia de si el deudor ha actuado con dolo o culpa grave y sin necesidad de que exista relación causal con la generación o agravación del estado de insolvencia que motivó la declaración del concurso, presunción que no admite, obviamente, prueba en contrario.

Entre los supuestos contemplados en la norma su número primero contempla, entre otros también, el siguiente: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad ... hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

En este sentido, la sentencia del TS núm. 142/2012 de 21 marzo RJ 20125265 y las que en ellas se citan significa en relación al artículo 164.2 que '.. .en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los [...] supuestos ' y ello no puede sino significar que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola. Esto es, aunque no hubiera generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada - a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo'.

Consta en el informe elaborado por la administración concursal, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 LC , que en el momento de la solicitud del concurso Distribuciones e Instalaciones Leyre, S.L. presentó un balance del ejercicio de 2009 a fecha 23 de junio de 2009 que contenía las siguientes irregularidades:

-no se tuvo en cuenta la reducción de existencias de aproximadamente 300 mil euros;

-no se tuvieron en cuenta las amortizaciones correspondientes a dicho periodo que suman aproximadamente 45 mil euros;

-no se contabilizaron las facturas del alquiler de la nave que ascienden a 28 mil euros;

-no se tuvo en cuenta la provisión por insolvencia, que ascendería a un mínimo de 524 mil euros;

-en la cuenta de caja figuraba un saldo de 46 mil euros inexistente.

Tales irregularidades fueron asimismo reiteradas en la declaración prestada por los integrantes de la administración concursal durante el acto del juicio. Así, pusieron de manifiesto que las irregularidades eran generalizadas y desvirtuaban la finalidad de la contabilidad en el año 2008, porque tenían un volumen muy importante; en efecto, ya en el mes de diciembre de 2008 el inventario no reflejaba la realidad, el saldo de caja que aparece es producto de errores que se arrastraban y que nadie corrige, no se habían hecho las provisiones necesarias pese a que en el último trimestre de 2008 se produjo una situación generalizada de impagos, todo lo cual hace que las irregularidades sean relevantes y que, por ello, desdibujen la situación real de la compañía ya en el mes de diciembre de 2008, describiendo una situación patrimonial que lejos de reflejar la imagen fiel de la sociedad, la distorsionan y genera una situación contable capaz de inducir a error en cuanto se aparentaba una solvencia inexistente, todo ello con patente infracción del principio contable de prudencia valorativa. Y, desde luego, cabe decir respecto de las alegaciones realizadas que también los estados contables intermedios han de hacerse de forma tal que reflejen la imagen fiel de la entidad, a la que nos acabamos de referir. En efecto, señalaron los administradores concursales que los requisitos establecidos para la elaboración del balance deben de cumplirse no sólo y exclusivamente para el balance comprendido en las cuentas anuales, sino también en los balances de los estados financieros intermedios que se elaboren por los motivos que sean.

Y es que de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del Código de Comercio , el empresario está obligado a llevar una contabilidad ordenada, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Ya dijimos en la sentencia de esta Sección núm. 188/2008 de 18 noviembre JUR 2009295971 que ' La contabilidad no sólo una tiene función de ayuda a la gestión empresarial, sino también de información a terceros, lo que justifica que las cuentas anuales deban ser formuladas, aprobadas y depositadas en el Registro mercantil para ser objeto de publicidad ( arts. 218 a 222 LSA , aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada ex art. 84 LSRL , y 365 a 378 RRM . Como señaló ya la STS 13 octubre 1969 la llevanza de la contabilidad es obligatoria «no sólo como garantía del buen orden interno en la marcha de toda empresa mercantil sino además para la seguridad del tráfico, pues, por definición y naturaleza, el comercio supone la habitual comunicación, relación e intercambio de intereses económicos y este tipo de operaciones requiere una normativa, que garantice la seriedad de las operaciones, base del crédito popular, en todo momento comprobable». Por eso, también, la falta de contabilidad originaba en el derogado derecho de quiebras una calificación de la misma como culpable ( SsTS 9 marzo 1957 RJ 1957, 1550 o 18 abril 1990 RJ 1990, 2730'.

La Juez, en su sentencia, relató cómo la concursada presentó el balance mencionado para la solicitud del concurso y lo utilizó en la Cámara de Comercio de Navarra para la elaboración del plan de viabilidad con el fin de presentarlo a los acreedores y poder continuar con la actividad, lo cual hubiera sido idóneo para inducir a error a terceros sobre la situación real patrimonial de la sociedad; máxime cuando la testigo Sra. Nieves , trabajadora de Maver Asesores, asesoría contable y fiscal, y encargada de la llevanza de la contabilidad de la mercantil, afirmó que por parte de la mercantil concursada se le dio instrucción de no llevar a cabo la dotación de provisión por insolvencia toda vez que los bancos no concederían financiación, lo que denota la consciencia e intencionalidad que guiaba a los gestores de la concursada, y pone de manifiesto la capacidad de inducir a error a terceros acerca de la situación patrimonial de la compañía.

Por si no fuera suficiente con lo expuesto, señalaron en su informe los administradores concursales que el resultado del ejercicio según dicho balance reflejaría unas pérdidas superiores a los 66.000 euros, pero de acuerdo con las irregularidades detectadas, las pérdidas deberían incrementarse en 943.000 euros, los que las elevaría a la suma de 1.009.000 euros. Por lo tanto, el volumen de tales irregularidades es también importante y desvirtúa obviamente la comprensión de la situación real de la entidad concursada. En consecuencia, el motivo no puede prosperar, lo que determina que debamos confirmar la calificación del concurso como culpable al concurrir la causa primera del artículo 164.2 en su versión de comisión de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad.

SEXTO.-Resta por analizar el recurso interpuesto por la entidad acreedora Aluminio y Carpintería, S.A. en el que pide que se condene a los administradores sociales de la mercantil concursada a pagar a los acreedores concursales el importe o diferencia de los créditos que no perciban de la liquidación. Conviene señalar que tal petición de pago del denominado déficit concursal, no fue asumida en la propuesta que realizó la Administración concursal y tampoco aparece tal petición en el informe del Ministerio Fiscal, siendo así que tal pronunciamiento está regido por el principio dispositivo.

No ignora la Sala la polémica existente en torno a las facultades que cabe atribuir a los acreedores al amparo de lo dispuesto en el Art. 168 de la Ley Concursal y por ende, si se encuentran legalmente habilitados para formular en trámite de calificación pretensiones de forma autónoma, esto es, cuando no son asumidas ni por la Administración del concurso, ni por el Ministerio Público.

A los efectos que aquí interesan, es preciso comenzar señalando que la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en su apartado octavo, indicaba que 'la Ley limita la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos...'y más adelante que 'en otro caso, la calificación como culpable se decidirá tras un contradictorio, en el que serán partes el Ministerio Fiscal , la Administración concursal, el deudor y todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación'.En coherencia con lo expuesto, el Art. 168 permitía la personación de interesados y entre ellos de cualquier acreedor 'alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable';preceptiva que se interpretó en el sentido de carecer el acreedor o interesado de la posibilidad de plantear pretensiones en el seno de la sección sexta, limitándose su actuación a realizar las alegaciones que tuviese por conveniente que, en su caso, deberían ser acogidas por la Administración concursal o por el Ministerio Fiscal. El R.D. Ley 3/2009 introdujo en la redacción del Art. 168.1 la precisión de que quien acreditase su condición de acreedor o de titular de un interés legítimo podía 'personarse y ser parte en la sección',pero mantuvo que tal actuación se refería a alegar cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable, habiéndose mantenido la redacción del precepto mencionado en la reforma operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre. Así pues, y aun cuando pudiera ser incongruente que quien es parte no pueda formular pretensión alguna, sino limitarse a alegar lo que considere conveniente en orden a la calificación de concurso como culpable, a denunciar, en el fondo, hechos de los que a su entender resulta tal calificación, lo cierto es que tal parece ser el designio del legislador en cuanto la personación lo es para alegar sin más, correspondiendo realizar las pretensiones oportunas a la Administración concursal al tratarse de intereses que no sólo afectan a uno varios acreedores, sino a la masa en conjunto y al Ministerio Fiscal en este caso por concurrir interés público en que se repriman actuaciones o situaciones de grave insolvencia patrimonial.

Siendo esto así y no habiéndose pedido por quienes podían hacerlo que se acordase la condena de los administradores de la sociedad concursada a sufragar el déficit concursal en todo o en parte, fue correcta la sentencia apelada en cuanto no realizó ningún pronunciamiento al respecto, con lo que decae el recurso en este particular.

SÉPTIMO.-En lo relativo a las costas de la alzada no procede imponerlas a la concursada, en tanto que, aun cuando el concurso se declaró culpable y en este aspecto la sentencia se confirma, la alzada fue acogida en parte y en cuanto a las del acreedor, la situación de duda que concurre en cuanto al alcance de su legitimación para deducir la pretensión mencionada, así como la existencia de criterios contradictorios, determina que debemos separarnos del criterio general y no imponerle las costas pese a que su recurso, realmente, se desestima.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso formulado por Distribuciones e Instalaciones Leyre S.L., representada por la procuradora Sra. Zoco Zabalza y defendida por el letrado Sr. Miró Mico en lo relativo a la causa 1ª del Art. 165 de la Ley Concursal y desestimándolo en cuanto a la declaración de culpable del concurso con arreglo a la causa 1ª del Art. 164.2 de la referida Ley y estimando parcialmentetambién el formulado por Aluminio y Carpintería S.A. representada por la procuradora Sra. Burguete Mira y dirigida por el letrado Sr. Longás Pellicena, debemos confirmar y confirmamosel fallo de la sentencia apelada, salvo en lo relativo a las costas causadasrespecto de las que no procede hacer especial pronunciamiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.