Sentencia Civil Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 133/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00184/2013

Rollo:RECURSO DE APELACION Nº 133/13

SENTENCIA Nº 184/13

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a treinta de mayo de dos mil trece.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal nº 1118/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE- APELANTE, D. Romeo , mayor de edad y vecino de Villabañez, representado por la Procuradora Dª EMILIA CAMI NO GARRACHÓN y defendido por el Letrado D. JUAN LUIS BARON MAGALLÓN, y como DEMANDADA- APELADA, Dª Antonieta , mayor de edad y vecina de Laguna de Duero, representada por la Procuradora Dª MARIA TERESA ALBA ALONSO y defendida por el Letrado Dª VIOLETA VILLAR LAIZ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; sobre guarda, custodia y reclamación de alimentos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 19-11-2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por el/la Procurador/a D./Dª. Emilia Camino Garrachón en nombre y representación de D./Dª. Romeo contra D./Dª. Antonieta , debo establecer como medidas reguladoras de su relación con su/s hijo/s D./Dª. Leocadia las siguientes:

1ª.- La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de su madre, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre él/ellos.

2ª.- El padre podrá visitar a su hija y tenerla en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, incluyendo los puentes y festivos adjuntos, los martes y jueves desde las salida del colegio hasta que haya de irse a trabajar, momento en el que reintegrará a la menor en el domicilio materno, y la mitad de las vacaciones escolares de la menor, considerando que el verano dura desde el fin del curso escolar hasta el inicio del siguiente, y dividiendo el mismo en seis períodos a disfrutar alternativamente por cada uno de los progenitores, correspondiendo los años pares comenzar las vacaciones la menor con su madre y los impares con el padre. El ejercicio de este derecho podrá limitarse o suspenderse si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

3ª.- El uso del domicilio familiar se atribuye a la madre y a la hija que queda bajo su guarda, debiendo el padre abandonarlo en el plazo máximo de quince días, llevándose sus enseres y objetos de uso personal, bajo apercibimiento de desalojo si no lo verifica.

4ª.- El padre deberá ingresar a la madre, en concepto de alimentos para la hija menor de edad, en la cuenta corriente que ella designe, dentro de los siete primeros días de cada mes, la cantidad de 500€, la cual se actualizará anualmente conforme al IPC, computando los años desde la fecha de esta resolución. Con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la vía de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

5ª.- Los gastos extraordinarios de la hija serán pagados por mitad por ambos progenitores, debiendo previamente consensuar o en su defecto someter a autorización judicial su devengo e importa, salvo casos de urgencia.

6ª.- Los gastos que graven la propiedad de la vivienda serán pagados por mitad por ambos cotitulares, mientras que los de consumo ordinario los pagará su usuaria, en este caso la madre.

Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandante, D. Romeo se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29-05-2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos sobre medidas a adoptar para la guarda y custodia de la menor Leocadia , nacida en fecha de NUM000 -06, hija de D. Romeo , se decide de entre otros pronunciamientos no contenciosos ni objeto de recurso, la adjudicación de la que fuera vivienda familiar, propiedad de sendas partes, sita en la localidad de Laguna de Duero (Valladolid) para con Dª Antonieta , madre de la menor que tiene atribuida su guarda y custodia, lo que es objeto de recurso por el apelante D. Romeo , quien interesa se establezca una limitación temporal a referida adjudicación en el uso de la vivienda (que no determina puntualmente), o que, en su defecto se prolongue hasta que se proceda a la división de la cosa común, extinción del condominio sobre referido inmueble.

SEGUNDO.- Efectivamente, como viene siendo criterio de este Tribunal, en materia de adjudicaciones de la vivienda familiar, sobre todo en los casos y supuestos en que la misma es propiedad de sendos ex cónyuges (en la mayor parte de los casos, por mitad), que referidas adjudicaciones, nunca pueden constituir derechos absolutos (cual el instituto del usufructo vitalicio), ni permanente o ilimitados en el tiempo, sino que tal adjudicación adquiere vocación de temporalidad y provisionalidad, para resolver en el momento de la disolución del vínculo, la imperiosa necesidad de la vivienda, particularmente ante la existencia de hijos comunes con igual y prioritaria necesidad ( art. 96 del Código Civil ), y permitir una transición con el tiempo suficiente al cónyuge e hijos adjudicatarios para que puedan subvenir a referida necesidad. Pero que, como sobre referida vivienda, parte, en muchos casos principal del acervo de la sociedad de gananciales, no puede dejar de ser afectada por el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales (o de otro tipo), constituye ese momento, el límite máximo de temporalidad para referida adjudicación (salvo casos muy excepcionalmente fundamentados). Al tiempo, que, en la mayor parte de los casos, la efectiva liquidación de ese bien ganancial, constituye a su vez, para ambos cónyuges el alivio económico necesario para la reconstrucción de sus vidas y haciendas, ahora ya en forma independiente.

Sin ignorar la actual y reciente doctrina postulada por nuestro Tribunal Supremo, siempre sobre casos concretos y particulares, en Sentencias de fechas de 1-4-11 , 14-4-11 , y en ulteriores de 21-6-11 , 30-9-11 ,...este Tribunal ya ha razonado sobre el particular en reciente Sentencia Nº 377-11, de fecha de 13-12-11 (Rollo de Apelación Nº 386/11 ), interpretando, '...que este criterio es acomodable a la doctrina jurisprudencial del Tribunal pues el principio que aparece protegido es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ). La pensión alimenticia recogida en el art. 142 no comprende solo el concepto de habitación sino también el sustento, el vestido, la asistencia médica y la educación. En el parecer de esta Sala si fijamos uno de ellos inmovilizándolo, al identificar de manera inflexible el derecho de habitación con la vivienda familiar, se puede perjudicar el interés del menor ya que se pueden resentir los demás conceptos de la obligación alimenticia que podrán verse disminuidos si el progenitor obligado a proporcionar los alimentos carece de los recursos de que podría disponer si su participación en la vivienda común puede realizarla y obtener una liquidez que le permitiría atender con mayor suficiencia y proporcionalidad todos los conceptos que integran su deber de procurar alimentos a sus hijos. Además la deuda alimenticia recogida en el art. 142 no es incondicionada pues dependerá de las necesidades de los hijos pero también del caudal y medios del obligado a cubrirla....'y que '...El derecho del menor consiste en que los padres le faciliten habitación pero ese domicilio no tiene por qué ser de determinadas características. Por eso la Sala ha mantenido el criterio, en nuestra opinión razonable (por todas la sentencia de 24 de abril de 2007 o la de 1 de octubre de 2009 ), de fijar con carácter temporal el uso del domicilio familiar cuando los recursos económicos de los cónyuges, permiten garantizar a los menores un alojamiento adecuado y capaz de satisfacer sus necesidades si se reparten el producto de la venta de la vivienda conyugal o si se adjudica, en la liquidación de la comunidad ganancial, a uno solo de ellos indemnizando al otro en la mitad de su valor. En la regulación de la crisis matrimonial es deber del Juez no solo el de proteger a los hijos sino también a los cónyuges pues así lo preceptúa el art. 90 que obliga al Juez a apartarse de decisiones que sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges y de tal carácter ha de calificarse una asignación exclusiva de uso por la cual el cónyuge copropietario se ve casi expropiado del bien o de la participación que le corresponde. La sentencia de la Sala primera de 29 de marzo de 2011 señala que la atribución del uso al menor y al progenitor en cuya compañía quede se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario...' y que '...El art. 96 no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los menores con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si con la venta o el reparto de la vivienda se puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial. La propia Sala Primera en la sentencia de 29 de marzo de 2011 , antes citada, mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que el padre proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo...'.

Anterior criterio es perfectamente aplicable al caso de autos, habida cuenta de la situación económica de sendas partes, con sus recursos propios, los de la apelada, como trabajadora por cuenta ajena (en centro de hostelería), con percibo de unos ingresos mensuales del orden de 718 € (según la base reguladora estimada a efectos de cotizaciones, que incluye la parte proporcional de las pagas extras), en su actual jornada laboral reducida por causa de su maternidad, con posibilidad de que la misma sea ampliada y en el caso del apelante, con ingresos fijos mensuales como profesor de la ESO del orden de los 2.808 € (según base reguladora a efectos de cotizaciones, que incluye la parte proporcional de las pagas extras), con la carga familiar del pago de la pensión alimenticia para con la común hija Leocadia , nacida en fecha de NUM000 -06, cuya guarda y custodia es confiada a su madre. Con la segura afectación de la vivienda al proceso liquidador de todos los bienes comunes, luego de haberse producido la ruptura de la convivencia. Por consiguiente procede acceder a lo solicitado, estableciéndose la referida adjudicación del domicilio familiar, como tiempo máximo, hasta que se proceda a la liquidación del condominio sobre el inmueble.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/00, de 7 de Enero, sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación, no cabe pronunciamiento alguno.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, promovido por la representación procesal de D. Romeo frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de Valladolid de fecha de 19-11-12 , en los presentes autos sobre guarda y custodia de la común hija menor seguidos frente a Dª Antonieta , DEBEMOS REVOCAR, referida resolución recurrida, en el solo sentido de DECLARAR LA PROCEDENCIA de que la adjudicación de la vivienda familiar realizada a favor de Dª Antonieta , en compañía de la común hija menor, lo sea hasta que se proceda a la liquidación o extinción del condominio de referido inmueble. Sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación, no cabe pronunciamiento alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.