Sentencia Civil Nº 184/2013, Juzgado de Primera Instancia - Córdoba, Sección 7, Rec 1316/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA n.° 184/2013

En Córdoba, a doce de septiembre de dos mil trece.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Antonio Javier Pérez Martín, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.° 7 de los de esta ciudad, los autos de juicio de ordinario seguidos en este Juzgado y registrados bajo el número 1316/2012 B, a instancias de Dª Apolonia , representada por el Procurador D. Jesús Luque Jiménez y asistida por el letrado D. Gerardo Martínez Castro contra Bankia, representada por la Procuradora D.ª Ana Salgado Anguita y asistida por el letrado D. Alfredo Meneses Vadillo, y atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por turno de reparto correspondió conocer a este Juzgado de la demanda presentada por la parte actora, en la que tras enumerar los hechos y fundamentos de derecho y demás alegaciones que estimó oportunos, se termina suplicando al juzgado se dicte en su día sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1. Se declare nula la inversión en participaciones preferentes suscrita entre mi representada y la demandada.

2. Se condene a la demandada, BANKIA, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

3. Como consecuencia de lo anterior, se decrete, la restitución de las prestaciones que ambas partes se hayan realizado previamente, condenándose a BANKIA, S.A. a restituir a mi representada la cantidad de treinta y seis mil seiscientos veintitrés euros con setenta y cuatro céntimos-36.62374 €-, resultantes de deducir al capital invertido por mi representada -45.000'00 €-, la cantidad de 8.673'26 € percibidos por mi representada en concepto de intereses, así como al pago de los intereses legales que genere dicha cantidad.

4. Se condene en costas a la demandada, BANKIA, S.A.

SUBSIDIARIAMENTE, y para el caso de que no sea atendida la anterior petición:

1. Se declare la anulabilidad de la inversión en participaciones preferentes suscrita entre mi representada y la demandada.

2. Se CONDENE a la demandada, BANKIA, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

3. Como consecuencia de lo anterior, se decrete, la restitución de las prestaciones que ambas partes se hayan realizado previamente, condenándose a BANKIA, S.A. a restituir a mi representada la cantidad de treinta y seis mil seiscientos veintitrés euros con setenta y cuatro céntimos -36.62374 €-, resultantes de deducir al capital invertido por mi representada -45.000'00 €-, la cantidad de 8.673'26 € percibidos por mí representada en concepto de intereses, así como al pago de los intereses legales que genere dicha cantidad.

4. Se condene en costas a la demandada, BANKIA, S.A.

SUBSIDIARIAMENTE, y para el caso de que no sean atendidas las anteriores peticiones:

1. Se declare la resolución de la inversión en participaciones preferentes suscrita entre mi representada y la demandada, por incumplimiento de la demandada de sus deberes de diligencia, transparencia, información y asesoramiento para con mi representada,

2. Se CONDENE a la demandada, BANKIA, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

3. Como consecuencia de lo anterior, se decrete, la restitución de las prestaciones que ambas partes se hayan realizado previamente, condenándose a BANKIA, S.A. a restituir a mi representada la cantidad de treinta y seis mil seiscientos veintitrés euros con setenta y cuatro céntimos -36.623'74 €-, resultantes de deducir al capital invertido por mi representada -45.000'00 €-, la cantidad de 8.673'26 € percibidos por mi representada en concepto de intereses, así como al pago de los intereses legales que genere dicha cantidad.

4. Se condene en costas a la demandada, BANKIA, S.A.

SEGUNDO.- Por decreto de siete de septiembre de dos mil doce se admitió a trámite la demanda, acordándose emplazar a la parte demandada para que en el término improrrogable de veinte días, comparezca y conteste a la misma en legal forma, asistida de letrado y procurador.

TERCERO.- Dentro del plazo concedido para contestar a la demanda, se presentó escrito por la Procuradora D.ª Ana Salgado Anguita en nombre y representación de Bankia, teniéndosela por personada y parte y por contestada la demanda.

CUARTO.- Con fecha uno de abril de dos mil trece se celebró la audiencia previa, en la que las partes propusieron la prueba que estimaron pertinente practicándose la admitida el día del juicio - once de septiembre de dos mil trece-, emitiendo por último los letrados de las partes las conclusiones finales.

QUINTO.- Que, en la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones y requisitos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Apolonia ejercita en el presente procedimiento una acción de carácter personal, dirigida frente a Bankia, solicitando con carácter principal la declaración de nulidad de la inversión en participaciones preferentes suscrita entre la actora y !a demandada, y con carácter subsidiario la anulabilidad, y en último término la resolución por incumplimiento de la demandada de sus deberes de diligencia, transparencia, información y asesoramiento.

SEGUNDO.- La entidad Bankia opuso diversas excepciones que fueron resueltas mediante auto de fecha dos de abril de dos mil trece. Ya en cuanto al fondo, solicitó la desestimación de la demanda dado que la entidad Bankia cumplió con la normativa vigente para la comercialización del producto, habiendo suscrito la actora toda la documentación requerida por la citada normativa, no existiendo por tanto ningún vicio en el consentimiento ni error en la contratación, y de haber existió error el mismo sería excusable. Además, debe aplicarse la doctrina de los actos propios pues a lo largo de un dilatado periodo de tiempo la actora ha venido percibiendo los beneficios de la inversión sin protesta alguna.

TERCERO.- Régimen jurídico de las participaciones preferentes y su función financiera.

La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'Instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento;, del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada. La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 209/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación v preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda. La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985

a) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta;

b) La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante, de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable;

c) En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito 'deudora' cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido, en otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad;

d) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones, Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas.

CUARTO.- Régimen actual de la información reglada como sistema de protección del inversor y régimen vigente cuando se suscribió.

Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente, minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión; lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige, el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor (y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril). Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas, La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista -y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional-tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero. Esta normativa impone que al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo ' (art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe ' mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes '. Tal información debe ser ' imparcial, clara y no engañosa ' y debe versar ' sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...) ' en función de que la misma ' les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa '. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el RDL 217/2008, especialmente en sus arts. 60 y 64 .

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información; c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente; d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera; e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

La normativa y consideraciones precedentes caracterizan la situación legal del momento presente.

QUINTO.- El error como vicio del consentimiento.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos-motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en e! artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

De lo que se trata es determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En cuanto a la carga de la prueba recordar que corresponde a la entidad bancaria pues como recoge la SAP, Valencia sección 6 del 12 de Julio del 2012 en una reclamación similar en que se pide la nulidad de participaciones preferentes.

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia., naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso, Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses,

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

Por tanto de la doctrina expuesta se puede destacar que se trata: 1º de un contrato de adhesión; 2º. De un producto financiero complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario; 3º. Que el cliente debe recibir una información en la fase precontractual completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía, información que ha de ser lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece; 4º. Que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, corresponde a la entidad bancaria debiendo tener cuenta que en el caso de productos de inversión complejos, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los interese de sus clientes.

SEXTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso que enjuiciamos.

Con fecha 27 de mayo de 2.009 la actora concertó con la demandada -entonces CAJA MADRID-, un contrato de deposito o administración de valores, al amparo del cual y con fecha valor 7 de julio de 2.009 se suscribe la adquisición de 450 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, con un valor nominal de 45.000 Euros. .

Este negocio jurídico fue coincidente en el tiempo con la adquisición por la Sra. Apolonia de un inmueble para el cual necesitó subrogarse en un préstamo hipotecario que la promotora tenía concertado con Caja Madrid. En la demanda se alega que para concederle la subrogación se le exigió una garantía adicional de 90.000 euros, desembolsándose dicha cantidad con la actora que fue destinada en su mitad a una imposición a plazo fijo y la otra a la compra de las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento. Aunque la parte actora solicitó como medio de prueba que se requiese a la demandada a fin de que aportase el expediente de concesión de la autorización para la subrogación en el préstamo hipotecario, ninguna documentación ha presentado en tal sentido la demandada, por lo que debemos presumir la certeza de las afirmaciones que hace la Sr. Apolonia en cuanto a la exigencia de una garantía adicional que, por otra parte, se enmarca dentro de la política delas entidades bancarias en la contratación de prestamos hipotecarios, que suelen ligar a otra serie de productos como seguros, tarjetas de créditos, swaps, etc.

Este tribunal no puede dar credibilidad a lo alegado por la actora y por el testigo que vino a su instancia -Sr. Jose Antonio , ex cuñado- en cuanto a que todo se llevó a efecto en una sola reunión con la directora de la entidad -Sra. Concepción - lo cual es materialmente imposible, pues desde que se solicita por un cliente la subrogación en el crédito hipotecario hasta que se firma en la notaría suelen transcurrir un determinado número de días, y por otro lado, si los 90.000 euros los tenía la actora en otra entidad pancarta, su transferencia a Caja Madrid para la contratación efectiva del depósito y de las participaciones preferentes también precisarían ciertas gestiones imposibles de realizar en una sola mañana. Es más, el testigo llegó a declarar que le llamó la directora indicándole que tenía un producto interesante y que fuese al banco con Apolonia , lo que está en íntima contradicción con lo manifestado con éste en cuanto a que sólo estuvo en una ocasión con la directora y con Apolonia , y fue precisamente con la finalidad de presentársela.

Sin embargo, ello no puede tener la consecuencia de dar por sentando que previamente a la contratación de las participaciones preferentes se produjeron múltiples reuniones entre las partes, pues recayendo la carga de la prueba sobre la parte demandada, ni la directora ni la subdirectora que también vino al juicio como testigo, pudieron indicar cuantos días se reunieron con la actora para gestionar la subrogación del préstamo hipotecario y la contratación del depósito bancario y de las participaciones preferentes. Es más, aunque la actora y el testigo indicaron que el contrato suscribió en presencia de la Sra. Leonor (al parecer subdirectora), esta lo negó, desconociendo la directora si se firmó en su presencia o con otro empleado de la entidad.

Es cierto que la parte demandada ha acompañado junto con su escrito de contestación a la demanda una serie de documentos suscritos por la actora de los que quiere deducir que la Sra. Apolonia conocía perfectamente de todas las características del producto así como sus riesgos. Sin embargo, este tribunal unipersonal viene aplicando en casos similares al presente el criterio comparativo de los consentimientos informados que se aplican en otras ramas del derecho, dado que no basta solo con firmar unos documentos para saber si quien los firma ha comprendido perfectamente su contenido, y en el caso que enjuiciamos, tras la prueba practicada tenemos la firme convicción que la Sra. Apolonia quizás llegó a comprender a grandes rasgos en que consistían las participaciones preferentes, pero ello estaba mediatizado por la información que se le facilitaba por la directora de la oficina que lógicamente ensalzaba los importantes beneficios que genera el producto a diferencia de los depósitos simples y la garantía que tenía pues era la propia entidad bancaria quien lo respaldaba, y claro está, ¿cómo iba a dudarse de la solvencia de Caja Madrid? Por eso, daba exactamente igual que se firmasen uno, dos, tres o diez documentos llenos de términos, a veces de difícil comprensión incluso para cualquier persona con cierta preparación financiera, pues se firmaban alentados por la confianza que da una directora de una oficina bancaria que le ha concedido la subrogación en el préstamo hipotecario, y donde ha traído los ahorros de su vida.

Por tanto, como han puesto de manifiesto las innumerables sentencias que se vienen dictando diariamente en nuestro país declarando la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, nos encontramos con un consentimiento viciado, pues aunque la actora pudiese comprender algo de las participaciones preferentes desconocía todos los aspectos negativos de esta clase de inversión que finalmente se han cumplido.

Ha quedado también acreditado en autos que la actora carece de formación básica para comprender este tipo de productos, y tampoco la tiene la persona que le acompañó a la oficina bancaria (el testigo Don. Jose Antonio ) que a su vez, según manifestó en el acto del interrogatorio, también llegó a suscribir participaciones preferentes. Por otro lado, aunque la parte demandada ha puesto mucho énfasis en que la actora es experta o asidua en la contratación de este tipo de productos acompañando al efecto (documento n.° 6 de la contestación a la demanda que refleja la tenencia por la actora de participaciones preferentes de Telefónica) la realidad es que dicho documento refleja una orden de venta, y no se ha traído a los autos las circunstancias de dicha contratación, por lo que como desconocemos detalles concretos de esta operación pudiera ser el comportamiento norma! de las participaciones preferentes de Telefónica difícilmente pudiera servir de experiencia a la actora para conocer el funcionamiento de este tipo de producto financiero.

En relación con la aplicación de la teoría de los actos propios por no haber pedido la nulidad del contrato cuando las liquidaciones eran positivas para el cliente, cabe indicar, como señala la SAP de Valladolid, Sec. 3.ª de 20 de diciembre de 2011 , que el hecho de que la demandante sólo cuestionara la eficacia del contrato tras practicarse varias liquidaciones, positivas y negativas, no supone la convalidación del contrato por su conducta anterior ni constituye una conducta contraria a la doctrina de los actos propios pues, se trata de una reacción lógica y perfectamente justificable ya que es sólo entonces cuando el diente puede alcanzar a percibir su error de consentimiento'.

SÉPTIMO.- La AP de Córdoba, Sec. 1ª, en su Sentencia de 30 de Enero del 2013 ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de producto financiero llegando a la conclusión que existió un vicio en el consentimiento:

'En palabras empleadas para resolver cuestiones análogas a las aquí planteadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 de junio de 2.012 (EDJ 2012/194632), ello tiene especial relevancia en el tema de la apreciación del error como vicio invalidante, dadas las especialidades de la contratación en el mercado de inversión; compleja y con un elevado nivel técnico. Así, para su comprensión por el inversor se exigen ciertos conocimientos previos y es indudable que la empresa financiera se encuentra, en genera!, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para (a gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros.

A contratos como los que nos ocupan, ya se trate del genérico de Gestión Discrecional e individualizada de Carteras de Inversión, ya de la concreta orden de compra de las participaciones preferentes, como instrumentos financieros complejos, era por completo aplicable, a partir de dicho momento, dicha regulación, con independencia de que con anterioridad también gravitase sobre la entidad la obligación de proporcionar a fa cliente una transparente, completa y fiable información ajustada a sus características personales. Según ha puesto de manifiesto reiteradamente este tribunal a! ocuparse de cuestiones análogas (v.gr. en la Sentencia de 4 de mayo del pasado año), MIFID obliga a las compañías a clasificar a los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de Inversión, previéndose un nivel de protección máximo para clientes minoristas como la demandante. Conforme a dicha normativa, deben instrumentarse procedimientos claros para efectuar la clasificación de los clientes, y valorar su idoneidad para cada tipo de producto financiero. Es w decir, la idoneidad de cualquier consejo financiero o sugerencia inversora, debe verificarse antes de que se produzca cualquier acuerdo, cualquier contratación.

No olvidemos que, conforme al artículo 78 bis 2 de la Ley del Mercados de Valores , se distingue entre clientes profesionales, que son aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, mientras que según el artículo 78 bis 4, clientes minoristas son todos aquellos que no sean profesionales, encontrándose incluida entre estos últimos la demandante, Así se pretende mejorar la protección del inversor proporcionándole de forma honesta una información imparcial, profesional y no engañosa teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas.

Por otro lado, según la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Islas Baleares el 16 de febrero de 2.012 (LA LEY 25500/2012) para un asunto con el que el que nos ocupa guarda grandes similitudes (hasta el tipo de valor de que se trata es análogo), la actora debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además, la condición de consumidora y, por tanto, merecedora de la máxima protección, sin que el hecho de que hubiera realizado con anterioridad otras operaciones financieras con diversos importes varíe dicha conclusión, pues en ningún modo supone que tuviera acceso a la información tan compleja de los temas financieros una persona que, por lo demás, en el presente litigio, había accedido antes tan solo a productos que eran tan fácilmente comprensibles como la adquisición de Letras del Tesoro o un depósito a plazo fijo que, durante cierto tiempo, mantuvo Sra. Ariadna en dicha entidad.

Aun concediendo que la actora hubiera sido consciente de la naturaleza verdadera del producto financiero objeto de la inversión que efectuaba, en este sentido (sigue diciendo la Audiencia balear, cuyo parecer plenamente compartimos) cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa- Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

... ES, por tanto, harto verosímil, tal como considera el Juzgado de instancia, que se produjera un relevante error al contratar en quien, en realidad, carecía de la cualificación y el conocimiento técnico mínimos precisos para hacerlo con plena consecuencia de sus consecuencias. Tal como ya hemos señalado ante parecidas manifestaciones, aunque la entidad de crédito afirme que facilitó explicación suficiente acerca del producto, no se ha acreditado que la trasladase de manera suficientemente explicativa al cliente.

Todo apunta a considerar como lo más razonable que la diente albergara el propósito de realizar una inversión coherente con perfil que la propia entidad le asigna, conservador, que, lejos de perseguir la realización de un negocio especulativo, estaba íntimamente ligado a las relaciones de estrecha confianza personal que tenía establecidas, más que con la Caja, con los empleados de la misma, puesto que no se ha acreditado que se le informase debidamente de la trascendencia de aspectos esenciales de la inversión (recuérdese la expresa mención a un término de vencimiento, que en realidad era inexistente, por imposible), de manera que consideramos lógica la consecuencia que, en atención a la prueba practicada, alcanza la Juzgadora de instancia, en el sentido de que la demandante se representó la realidad de los contratos de forma equivocada, puesto que, lejos de constituir modalidad análoga al depósito a plazo, concertó realmente un negocio jurídico de inversión cuya complejidad excedía su comprensión y cuyos resultados desproporcionadamente perjudiciales son los que constan en la causa'.

OCTAVO.- Aunque se estima la demanda, la existencia de resoluciones contradictorias en la materia por parte de los juzgados y tribunales aconseja no hacer pronunciamiento de condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando la demanda interpuesta por Da Apolonia , contra Bankia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1. Se declare la nulidad de la inversión en participaciones preferentes suscrita entre la actora y la demandada.

2. Se condena a la demandada, BANKIA, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

3. Como consecuencia de lo anterior, se decreta la restitución de las prestaciones que ambas partes se hayan realizado previamente, condenándose a BANKIA, S.A, a abonar a la actora la cantidad de treinta y seis mil seiscientos veintitrés euros con setenta y cuatro céntimos -36.62374 €-, resultantes de deducir al capital invertido por mí representada -45.000'00 €-/ la cantidad de 8.673'26 € percibidos por la actora en concepto de intereses, así como al pago de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

4. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Córdoba, que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este mismo Juzgado, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevara certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.