Sentencia Civil Nº 184/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 478/2012 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 478/12

Procedente del procedimiento ordinario nº 484/02

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès

S E N T E N C I A Nº 184

Barcelona, 29 de abril de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLÍO SERRA y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 478/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2009 en el procedimiento nº 484/02, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès en el que son recurrentes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 DE RIPOLLET y PADRÓ RIPOLLET, S.L. y apelado Don Constantino y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Albalate, en la representación que acreditó en autos de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 DE RIPOLLET contra PADRÓ RIPOLLET S.L. representada por la Procuradora Sra. Cano y contra D. Constantino , representado por la Procuradora Sra. Ribas, debo declarar la existencia de los vicios relacionados en el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia y condeno al codemandado PADRÓ RIPOLLET S.L., a que indemnicen: a la actora en la suma de 49.399'98 Euros (coste al que asciende su reparación) por defectuoso cumplimiento de sus obligaciones contractuales, con desestimación de la pretensión dirigida frente al codemandado Constantino .

Dichas cantidades que se incrementarán con los intereses del Art. 576 de la LEC , desde la fecha de la presente sentencia hasta su pago.

Todo ello sin expresa condena respecto de las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamientos de las partes litigantes.

La Comunidad de Propietarios denominada CALLE000 NUM000 , sita en Ripollet, CARRETERA000 números NUM001 - NUM002 , planteó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Padró Ripollet SL, en su condición de promotora y constructora del edificio indicado, y contra D. Constantino que actuó como arquitecto técnico de la misma, indicando que las obras de construcción finalizaron el día 20 de junio de 2000 y solicitando se dictara sentencia por la que se declarara la existencia de los vicios ruinógenos que reseñaba y la condena a los demandados a que de forma solidaria procedieran a su reparación (i), de forma subsidiaria, a reparar los vicios ruinógenos que finalmente se estimaran probados, en igual forma solidaria (ii), y finalmente, para el caso de no estimar que los daños fueran ruinógenos, se condenara a la promotora a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual (iii) .

Se ejercitaba con carácter principal la acción decenal derivada del artículo 1591 del Código civil , a fin de que los demandados fueran condenados a reparar los defectos constructivos existentes, y subsidiariamente, la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso del contrato, con objeto de que se condenara a Padró Ripollet SL, a abonar a la actora el importe del coste de las reparaciones.

Los vicios constructivos denunciados en la demanda afectaban a los siguientes elementos: a) defectos en la fachada ligeramente transventilada, b) defectos en muro cortina, c) pavimentos rellanos escaleras, d) parking y trasteros, e) conductos de ventilación y bajantes de baños, f) conductos de aire acondicionado, g)) barandilla y remate en terrazas ático, h) olores y ruidos en las viviendas, i) parquet en viviendas.

La existencia de las patologías referidas venían recogidas en el informe emitido por el perito D. Lucas que se adjuntaba con la demanda (doc.

La mercantil Padró Ripollet SL se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos: a) la acción por responsabilidad contractual solo podían ejercitarla quines hubieran adquirido directamente de la promotora y no de terceros, b) no es aplicable la previsión contenida en el artículo 1591 Cc porque los defectos denunciados no son ruinógenos sino meras imperfecciones corrientes, efectuando un detallado estudio de cada uno, c) falta de legitimación de D. Moises porque ya no era presidente de la Comunidad, d) nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 16 de mayo de 2002 porque la convocatoria no fue conforme a derecho, e) la mencionada parte adjuntaba informes del arquitecto técnico de la obra Sr. Constantino y del perito Sr. Prudencio que efectuaban una valoración de las patologías descritas en la demanda y en el peritaje adjunto.

El demandado D. Constantino se opuso asimismo a la demanda en el sentido de manifestar discrepancia acerca del carácter ruinógeno de las patologías que entendió debían considerarse meros repasos y acabados.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recursos de apelación.

La sentencia dictada en la instancia negó al Presidente de la Comunidad la legitimación para reclamar por las patologías existentes en elementos privativos, que en el caso de autos se limitaban a las deficiencias en la instalación del parquet, y respecto de la acción ex artículo 1591 Cc , entendió que la calificación de vicios ruinógenos tan solo podía predicarse de las humedades afectantes al parking y a los trasteros. En el ámbito de la responsabilidad de los demandados, excluyó al aparejador de la responsabilidad referida a las humedades en parking y trasteros y atribuyó a la promotora demandada la responsabilidad, dentro del ámbito contractual, de las patologías referidas a deficiencias en la fachada ligera transventilada, deficiencias en rellano de escaleras y deficiencias en parkings y trasteros, con exclusión del resto de las partidas relacionadas en el escrito de demanda. Finalmente, y en relación al importe de las partidas a ejecutar para reparar los defectos, la juzgadora señaló la total suma de 49.399,98 euros a cuyo pago condenó tan solo a la codemandada Padro Ripollet SL con absolución del arquitecto técnico D. Constantino .

Frente a la expresada resolución han planteado recurso las representaciones procesales de la Comunidad de Propietarios demandante y la de la promotora Padro Ripollet SL.

Por la parte actora se fundamentó el recurso en los extremos que reseñamos: a) la representación del Presidente de la Comunidad alcanza a los elementos comunes y a los privativos y el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios en fecha 16 de mayo de 2002 legitima al Presidente para reclamar la totalidad de los vicios del inmueble, b) errónea valoración de la prueba al no haber estimado como vicios ruinógenos las patologías detectadas en Muro cortina, Cubierta del espacio interior, Conductos de ventilación, Conductos de aire acondicionado, Barandillas y remates en la terraza del ático y de la azotea, Olores y ruidos en las viviendas, c) Incorrecta consideración de que el carácter de vicios ruinógenos tan solo afectaba a las humedades en parking y trasteros porque no cabe individualizar las deficiencias sino que el análisis de la existencia de vicios ruinógenos debe realizarse en su conjunto conforme al criterio de ruina funcional elaborado por el Tribunal Supremo, d) errónea desestimación de la acción derivada del artículo 1591 Cc e improcedente absolución del arquitecto técnico.

Por la mercantil Padro Ripollet SL se fundamentó el recurso en las siguientes consideraciones: a) los defectos en la fachada y rellanos no constituyen incumplimiento contractual sino tan solo defectos estéticos leves que impiden la aplicación del artículo 1101 Cc y que, en todo caso, debería ser sancionado vía artículo 1490 Cc , toda vez que ambos elementos (fachada y rellanos) son perfectamente hábiles), b) las humedades en trastero y parking no pueden ser atribuidas a esta parte sino a un defecto de pendiente de la acera perimetral, c) ambas partes solicitaron la prestación in natura pero la juzgadora ha hecho una condena por equivalencia incurriendo en incongruencia.

TERCERO.- Legitimación del Presidente de la Comunidad actora.

Esta misma Sala ya se manifestó al respecto en la sentencia de 11 de febrero de 2008 , que ' constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama y mantiene que el Presidente de la Comunidad goza de legitimación para ejercitar la acción del artículo 1591 del Código civil , tanto en lo que se refiere a elementos comunes como a elementos privativos, y esto por tener la legal representación de la Comunidad en aquellos supuestos que le afectan, representación que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica en cuya virtud la voluntad del Presidente vale frente al exterior como si fuera la de la propia Comunidad de la que es órgano de manifestación, y ello aun cuando no se acredite el acuerdo de la Junta que le autoriza a reclamar por daños en elementos privativos, por cuando se presume existente salvo prueba en contrario ( STS 2 de diciembre de 1989 ), máxime cuando no hay oposición de los propietarios en particular en el ejercicio de tal acción, ya que en aquel mandato representativo del Presidente sobre intereses particulares ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello se está reportando un indiscutible beneficio a dichos comuneros, y que ha de mantenerse salvo en los casos en que pudiera existir una oposición expresa o formal para que en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho presidente ( STS 16 de octubre de 1995 )'.

'En este sentido resulta ilustrativa la STS de 14 de abril de 2003 en cuanto señala que '... cuando de la reclamación, por vicios de la construcción, se trata, los daños afectan, a veces, tanto a la estructura y elementos comunes del inmueble, como a otros que se concretan en determinados apartamentos, para cuya valoración técnica, según mayor o menor generalidad, no puede, abstraerse del conjunto en cuanto contribuye a la fijación del concepto de «ruina funcional» sobre el que tanta jurisprudencia existe, contemplando el edificio como un totum, sin determinación exacta de los propietarios más afectados. De ahí, que deba sentarse, el postulado de que en los supuestos de reclamaciones ex artículo 1591, sin perjuicio de las legitimaciones propias, la representación del Presidente, a no existir óbice, impedimento, o pacto o acuerdo lícito en contrario, debe entenderse bastante para extenderse a todas las reparaciones que afecten al edificio, sean de incidencia directa sobre pisos determinados, sean de carácter más general...'

Por consiguiente, acreditado en autos que la Junta de Propietarios celebrada el día 16 de mayo de 2002, aprobó por unanimidad autorizar a su Presidente para el ejercicio de las acciones judiciales, debe estimarse legitimado al mencionado Presidente para reclamar a favor de a Comunidad por la totalidad de los defectos que se consideren ruinógenos o derivados de incumplimiento contractual, tanto si afectan a elementos comunes como privativos, lo que va a conllevar que se analice en esta alzada la reclamación referida a los defectos del parquet que alega la Comunidad demandante.

CUARTO.- Estudio de las patologías reclamadas por la Comunidad y relacionadas en la demanda.

El contenido de los recursos planteados obliga a esta Sala a enjuiciar la totalidad de los defectos denunciados en la demanda pues la actora insiste en que le sean reconocidos todos los que relacionaba en su escrito de demanda y la promotora condenada argumenta que debe ser liberada de la responsabilidad que se le atribuye en la instancia.

A tal efecto, seguiremos la relación de defectos señalados por el perito de la actora que si bien no coinciden exactamente con los descritos en la demanda, han sido analizados a lo largo de la litis y valorados por la juzgadora de instancia y por los demás peritos.

- Fachada ligera transventilada: El perito de la actora señaló la existencia de placas deterioradas que no conservaban la planeidad y de placas rotas o fisuradas en sus uniones con su estructura soporte, reseñando que la solución constructiva empleada en la entrega de las placas exteriores con la carpintería y el cajón de la persiana no se encontraba bien resuelta ni correctamente ejecutada lo que provocaba la entrada de aire desde el exterior. Frente a la expresada manifestación, la totalidad de las pruebas periciales admiten la existencia de placas rotas pero rechazan rotundamente que puedan provocar entradas de agua al interior, indicando el perito Sr. Carlos José que eran tan solo defectos de ajuste y de colocación indebida, y que al tratarse de una fachada exterior, como 'una piel exterior de la fachada propiamente dicha' no podía incidir en las viviendas. Por tanto, se considera probada la existencia de defectos de colocación y la necesidad de su reparación, ratificando la decisión de la instancia.

- Muro cortina: En el informe aportado con la demanda se indicaba que las uniones atornilladas de los perfiles verticales del muro estaban 'en algunos casos 'mal ejecutadas, lo que unido a un incorrecto sellado producía la aparición de puntos de humedad en el interior de las viviendas principalmente en el salón-comedor. Los peritos Don. Prudencio y Alberto no apreciaron anomalías, y el perito judicial Don. Carlos José tampoco detectó ningún defecto concreto en el expresado elemento destacando por el contrario 'su buen comportamiento' y 'la gran posibilidad de desagüe que permiten los orificios efectuados en el perfil y que eliminan la posible agua que reciban del exterior sin perjudicar ni penetrar en el interior del espacio habitable' . El mencionado perito manifestó en el acto del juicio que un propietario refirió quejas de humedades 'pero no había ni una sola mancha de humedad', añadiendo que 'el muro cortina es independiente de la carpintería interior que son los elementos de ventilación que se abren y se cierran, y la construcción del muro cortina era muy sólida, bien ajustado y siliconado de modo que era muy difícil que entrara el agua'. En consecuencia, no se puede considerar existente la indicada patología denunciada por la Comunidad actora.

- Cubierta vestíbulo principal: El perito de la actora exponía que la cubierta en cuestión tenía una ventilación cruzada que resultaba insuficiente en los meses de verano así como que el canalón de recogida de aguas de la cubierta provocaba la entrada de agua por su perímetro en el interior, por lo que proponía la ejecución de obras de repaso y sellado. El perito judicial Don. Carlos José consideró que el cerramiento perimetral era suficiente para ventilar este gran vestíbulo aunque admitió que en épocas de mucho calor tendía a concentrarse en la parte superior pero que esto podía solventarse abriendo las puertas laterales. El perito admitió que ciertamente algunos elementos de los canales requerirían en dos o tres puntos reparar su fijación (con un coste presupuestado de 1.700 euros). Los demás peritos destacaron que la cubierta estaba bien resuelta, salvo el problema del calor en verano. Por lo expuesto, el defecto denunciado no puede considerarse una patología constructiva y la actuación a realizar debe considerarse la propia de un mantenimiento adecuado.

- Pavimento rellano de escaleras: La parte actora denunció que el pavimento Pirelli previsto en la memoria de calidades se había sustituido por otro a base de pintura de poliuretano de gran resistencia al desgaste. Todos los peritos, incluido el de la actora, consideraran que el pavimento era idóneo e inclusive mejor que el inicialmente previsto, si bien todos ellos admitieron haber observado la existencia de irregularidades en el encuentro con las escaleras, para lo cual perito Don. Carlos José previó el saneado de encuentro deficiente en los lugares en que se observara que en total fijó en número de 35 más 2 existentes a al entrada y con un coste de 5.316 euros, por lo que no procede la pretensión de la promotora apelante de excluir esta patología.

- Parkings y trasteros: El perito de la actora refirió la existencia de patologías y desperfectos por la entrada de agua y aparición de humedades en forma de encharcamientos que afectaban al uso normal del parking y que el incorrecto sellado de los desagües provocaban entradas de agua en el sótano. El perito Sr. Constantino puso de manifiesto y así se corroboró en el acto del juicio, que la entrada de agua de lluvia en el parking a través de la puerta de acceso se producía por la coincidencia de la pendiente longitudinal de la acera con el punto más bajo del acceso, lo que entendió subsanable con un resalte en el pavimento, rechazando cualquier otra deficiencia ya que consideró selladas las juntas entre los desagües y los forjados. El perito Sr. Alberto ratificó que la acera estaba construida con una pendiente muy suave para facilitar el tránsito de los peatones y que para evitar la entrada de agua podía construirse una rejilla. Finalmente, el perito Don. Carlos José constató que la acera se había hundido por el paso de vehículos, lo que se solventaría si se rehiciera, y respecto a la falta de sellado que podía provocar humedades en los trasteros, si bien no detectó su existencia, para lo cual propuso una revisión preliminar. A la vista de lo expuesto, la falta de sellado no ha quedado acreditada y, en todo caso, dado el tiempo transcurrido desde la entrega de la obra, debía considerarse una actuación de mantenimiento. En lo que se refiere a la entrada de agua por la escasa pendiente exterior de la acera, acreditado que la construcción de la acera se efectuó por el Ayuntamiento con posterioridad a la finalización del edificio de autos, es claro que se trata de una actuación ajena a la obra y a su dirección facultativa a la que nada se le podrá reprochar al respecto. Sin embargo, el resultado finalmente producido no era idóneo por lo que la promotora debió de arbitrar algún sistema, ya fuera la construcción de un realce o la de una rejilla que pudiera facilitar la evacuación del agua e impidiese su encharcamiento. Por esta razón, debe estimarse procedente la reparación en alguna de las formas indicadas, sin que se admita la solución del perito Don. Carlos José de reconstruir la acera que entiende se había hundido debido al paso de los vehículos ya que esta es una actuación que corresponde, en su caso, al Ayuntamiento al tratarse de un vial público, y porque tal actuación no resolvería el problema si se mantiene la pendiente existente, lo que supone estimar, en parte, las alegaciones de la promotora.

- Local número 7 : La existencia de la patología referida en el peritaje acompañado con la demanda no pudo ser constatada por ninguno de los demás peritos sin que la actora acredite haberla reparado a su costa, por lo que no podrá ser considerada.

- Pavimento de parquet en viviendas: Según el informe pericial acompañado con la demanda, la calidad del material y su colocación eran muy deficientes. Los peritos Don. Prudencio y Alberto no pudieron visitar el interior de las viviendas porque no les fue facilitado su acceso, por lo que la concurrencia de la expresada patología tan solo ha podido ser corroborada por el perito judicial Don. Carlos José quien en su informe admitió que el zócalo estaba 'defectuosamente colocado con imperfecciones en las juntas' y que en el acto del juicio señaló que se trataba de un parquet de baja calidad aunque respondía a lo ofertado en la memoria de calidades. Finalmente, es de interés destacar que el arquitecto de la obra manifestó que el problema podía venir de la capa de nivelación ya que se hizo la base de arenilla y el uso puede haberla desestabilizado. Pues bien, del examen precedente ha de concluirse que la colocación del parquet fue incorrecta aunque el perito judicial admite que la calidad, si bien mediocre, es frecuentemente utilizada y por ende válida, sin que de la memoria de calidades se infiera una previsión distinta y de más calidad, por lo que la procedencia de la reclamación solicitada ha de estimarse por esta deficiente colocación que afecta a los apartamentos NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 , de acuerdo con lo peticionado por la Comunidad apelante debiendo procederse a su sustitución por otro correctamente instalado.

- Conductos de ventilación y bajantes de baños: El perito de la actora expuso que el sistema de ventilación de los baños se llevaba a cabo por medio de shunt que acentuaba la propagación de voces y ruidos. Esta afirmación ha quedado desvirtuada en autos pues todos los peritos, además de los técnicos de la obra, han concluido que la ventilación no se hacía por medio de shunt sino a través de conductos individuales de

- Conductos de aire acondicionado: Por el perito de la actora se denunciaban dos extremos: a) que el retorno del aire acondicionado se realizaba por Plenum, es decir, sin un sistema conducido del aire de retorno, y b) que los aparatos de aire acondicionado colocados en la azotea provocaban vibraciones en las viviendas de los áticos. Sin embargo, la prueba pericial practicada ha puesto de manifiesto que el sistema de retorno por Plenum está admitido pero que precisa la revisión periódica de las rejillas. En lo que respecta a las vibraciones provocadas por los aparatos de aire acondicionado instalados en la azotea del edificio, se refiere por el arquitecto de la obra que las máquinas se colocaron con las correspondientes juntas elásticas que limitaban las vibraciones, y por el legal representante de la empresa instaladora se manifestó que los aparatos estaban homologados y tenían un sistema antivibrador, por lo que no hay prueba que acredite su falta de idoneidad y la consiguiente concurrencia de un defecto de instalación del que deban responder los demandados.

- Insonorización de viviendas contiguas: El perito de la actora destacó que los tabiques separados estaban realizados con pladur y que si bien la solución era idónea no lo era su colocación ya que en la parte superior, a pesar de que el pladur llegaba hasta el forjado, no se habían sellado convenientemente los dos elementos, por lo que se transmitían olores y ruidos, habiéndose constado este efecto en los apartamentos NUM006 , NUM007 , NUM019 , NUM009 , NUM010 , NUM020 , NUM012 , NUM016 , NUM017 y NUM021 . El representante de Intecasa, entidad que efectuó las mediciones de ruidos en fecha 18 de mayo de 2000, concluyó que el resultado mejoraba las exigencias de la norma básica de aislamiento (f. 478). Sin embargo, conviene destacar que la medición efectuada por la mencionada entidad se realizó antes de la entrega de las viviendas y en relación a una sola de ellas, lo que no excluye la patología destacada por el perito de la actora y que admite el perito Don. Carlos José el cual destacó que esta patología había constituido una de las quejas más frecuentes de los propietarios, por lo que consideró procedente proveer un fondo para su reparación. Las expresadas pruebas llevan a esta Sala a apreciar la efectiva concurrencia de la patología mencionada, modificando en este punto la resolución de instancia y acogiendo la solicitud de la Comunidad actora.

- Barandillas y su remate en las terrazas el ático y de la azotea: El peritaje acompañado con la demanda señaló que en algunos puntos de la barandilla se había desprendido la pintura y presentaba estados de oxidación, y que la pieza de remate en forma de U invertida no tenía la pendiente necesaria. La precedente valoración quedó desvirtuada en el juicio al acreditarse que se trataba de fibra de vidrio y que no era posible su oxidación, probándose únicamente un pequeño abombamiento que propiciaba la acumulación de agua y que tan solo precisaba de un mayor cuidado por parte de los usuarios de la vivienda, por lo que no puede apreciarse que se trate de una patología.

QUINTO.- Naturaleza jurídica de las patologías acreditadas.

Resulta de lo explicado que el edificio presenta las patologías descritas en la fachada ligera ventilada, en el pavimento de los rellanos de la escalera, en la instalación del parquet, en la defectuosa insonorización por defectos puntuales en el atracado de las paredes de pladur a los forjados, y en el parking, por lo que debemos analizar si estas patologías pueden integrar el concepto de ruina funcional a que se refiere el artículo 1591 del Código civil de aplicación al caso de autos en atención a la fecha en que fue iniciada la obra, con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE.

Pues bien, ante todo debemos significar que esta Sala discrepa de la valoración individualizada de los desperfectos que se contiene en la resolución de instancia, toda vez que el concepto de ruina funcional que la jurisprudencia fue elaborando al amparo del artículo 1591 Cc , requiere de una valoración conjunta de la totalidad de las patologías detectadas para así determinar, en su globalidad, si el resultado puede ser o no determinante de ruina funcional.

Asimismo, creemos de interés destacar la improcedencia de solicitar al perito que valore el carácter ruinógeno de los defectos denunciados puesto que este es un concepto jurídico que ha de ser analizado únicamente por los tribunales.

Respecto a la doctrina jurisprudencial surgida en torno al concepto de ruina del artículo 1591 del Cc , es de interés recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo de 2011 , que señaló lo siguiente:

"Es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2012 , 13 de febrero de 2007 , 5 de junio de 2008 y 19 de julio de 2010 ), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización".

Desde esta perspectiva, analizadas en su conjunto las patologías descritas en el caso de autos, ha de concluirse que tienen un alcance ruinógeno, toda vez que si bien no impiden el uso del edificio y no integran tampoco riesgo alguno para sus moradores, es innegable que convierten en incómoda su normal utilización, y así, piénsese en la intranquilidad que pueden provocar los defectos de insonorización o las incomodidades que conllevan las irregularidades del parquet o la entrada de agua en el parking.

Por consiguiente, procede acoger, en este punto, el recurso de la Comunidad actora y concluir en el sentido expuesto, modificando la resolución de instancia que tan solo calificó de ruinógena la entrada de agua en el parking, subsumiendo las restantes en un supuesto de incumplimiento contractual.

SEXTO.- Responsabilidad de los demandados.

El ámbito de responsabilidad del artículo 1591 del Código civil es aplicable a la promotora de la obra, toda vez que aunque el promotor no lleva a cabo actos de construcción, controla, administra y obtiene el lucro final del indicado proceso, y además es quien procede a la venta, por lo que viene obligado, en base al indicado contrato de compraventa, a entregar la cosa en condiciones de servir a la finalidad para la que fue adquirida, que no es otra que la de procurar una habitación a las personas que sea segura, y útil ( STS de 30 de diciembre de 1998 , 13 de octubre de 1999 y 13 de mayo de 2002 ,m entre otras).

La Comunidad actora pretende que la responsabilidad se haga extensiva al arquitecto técnico de la obra, pero esta pretensión no puede acogerse pues a pesar de que los vicios detectados han sido calificados de ruinógenos en el sentido expuesto, su origen no se halla en un defectuoso control de parte del mencionado técnico sino en concretas actuaciones ejecutivas que pudieron fácilmente escapar al referido control, por lo que ha de mantenerse la absolución acorada en la instancia.

SÉPTIMO.- Naturaleza del resarcimiento.

La Comunidad actora solicitó en su escrito de demanda que se condenara a los demandados a la reparación de los vicios reclamados o de los que finalmente resultaran probados, extremo que se reiteró en las conclusiones emitidas con posterioridad al juicio, y con carácter subsidiario, para el caso de que los defectos no fueran calificados de ruinógenos que se condenara la promotora a indemnizar los daños y perjuicios causados por su incumplimiento contractual.

La promotora peticionó su absolución y con carácter subsidiario y para el supuesto de mediar condena, que esta consistiera en reparar lo mal hecho.

En cambio, y pese a esta petición de las partes, la sentencia de instancia efectuó condena a indemnizar en la suma más arriba reseñada indicando que había sido solicitado por la actora, decisión que ha sido recurrida por la promotora condenada por entender que resultaba incongruente con las peticiones de las partes.

La pretensión ha de ser acogida pues la petición indemnizatoria que efectuaba la Comunidad actora la hacía para el supuesto de que se denegara la responsabilidad ex artículo 1591 del Código civil , por lo que al haber estimado la expresada acción, la condena peticionada y que debe ser atendida, ha de ser la de efectuar la reparación in natura.

Acerca de este extremo, el Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 16 de marzo de 2011 lo siguiente:

"El incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de obra da derecho al perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo 1098 Cc , de manera que 'si el obligado a hacer una cosa no la hiciere se mandará hacer a su costa'. Por ello, ya una larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado lo prefiera".

Es cierto que en la práctica, la reparación por equivalencia puede resultar más eficaz, y en tal sentido, la jurisprudencia ha venido admitiendo que el perjudicado pueda solicitarla directamente cuando concurran circunstancias que lo justifiquen, como así recoge la STS citada con cita de la STS de 21 de diciembre de 2002 .

Sin embargo, en el caso de autos, no medió solicitud de prestación por equivalencia sino 'in natura', y esta es la que debe ser atendida con independencia de que después de la sentencia de instancia, la Comunidad actora haya acogido favorablemente la solución dada porque el debate suscitado en la litis se planteó sobre los postulados de la prestación in natura y a ello habrá que estarse en aplicación del deber de congruencia que recoge el artículo 218 LEC .

OCTAVO.- Conclusión.

Las consideraciones expuestas determinan la estimación en parte de los dos recursos planteados y la modificación de la sentencia de instancia en el sentido de acordar la condena de la mercantil Padró Ripollet SL a la reparación in natura, en los términos expuestos en la presente resolución, de los siguientes elementos: a) La fachada ligera transventilada, b) Las irregularidades en el pavimento de los rellanos de las escaleras, c) La sustitución del parquet de las viviendas NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM021 , d) sellado del pladur con el forjado en los apartamentos NUM006 , NUM007 , NUM019 , NUM009 , NUM010 , NUM020 , NUM012 , NUM016 , NUM017 y NUM021 , e) construcción de rejilla o realce en la entrada del parking para evitar la entrada de agua.

NOVENO.- Costas.

La estimación parcial de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia, sin que sea tampoco procedente hacer expresa imposición a la actora de las costas causadas al demandado absuelto por las dudas de hecho que el caso planteaba y que justificaban su llamada a la litis. La estimación parcial de los dos recursos planteados conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la Comunidad de Propietarios denominada CALLE000 NUM000 , sita en Ripollet, CARRETERA000 número NUM001 - NUM002 contra la sentencia de 31 de julio de 2007 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 5 de Cerdanyola del Vallès que modificamos en el sentido de acordar la estimación en parte de la demanda y la condena a la demandada Padro Ripollet SL a reparar los siguientes elementos del edificio de autos:

a) Las placas rotas o dañadas de la fachada ligera transventilada,

b) Las irregularidades en el pavimento de los rellanos de las escaleras,

c) La sustitución del parquet de las viviendas NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM021 ,

d) El sellado del pladur con el forjado en los apartamentos NUM006 , NUM007 , NUM019 , NUM009 , NUM010 , NUM020 , NUM012 , NUM016 , NUM017 y NUM021 ,

e) La construcción de rejilla o realce en la entrada del parking para evitar la entrada de agua.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución de los depósitos consignados a los apelantes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.