Sentencia Civil Nº 184/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 175/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00184/2014
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE FERROL (VIOLENCIA SOBRE LA MUJER)
ROLLO 175/14
S E N T E N C I A
Nº 184/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A Coruña, a diez de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000008 /2013, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de
FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2014, en los
que aparece como parte demandante-reconvenido-apelante, Maximo , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. PATRICIA LEMUS MORE NO , asistido por el Letrado D. TERESA CARBALLO CABANIÑA,
y como parte demandada-reconviniente-apelada, Maite , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. FRANCISCA OLIVERA MOLINA, asistido por el Letrado D. IGNACIO CARDONA CID, y como demandada-
apelada EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE FERROL (VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de fecha 6-2-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'estimo parcialmente las demandas rectora y reconvenional del presente procedimiento en lo que se refiere a la disolución del vínculo conyugal y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Maximo Y Maite , celebrado el día m25 de febrero de 1989.

Se aprueban las siguientes medidas: Patria Potestad Ambos progenitores ostentas la patria potestad de Salvador Y Simón .

Guarda y custodia Se atribuye a la madre la guarda y custodia de Salvador Y Simón .

Régimen de visitas Regirá el siguiente régimen de visitas a favor del padre no custodio respecto de Salvador Y Simón : el padre tendrá en su compañía a los hijos los fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. Corresponde a cada progenitor la mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y verano, atribuyéndosele en los años pares. Los periodos serán los siguientes: -Vacaciones de navidad: el primer periodo será desde las 20.00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre y segundo desde este momento hasta las 20.00 horas del día 7 de enero.

-Vacaciones de semana santa: el primer periodo será desde las 20.00 horas del viernes de Dolores hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo desde este momento hasta las 20:00 horas del Domingo de Pascua.

- Vacaciones de verano: el primer periodo será el mes de julio y el segundo el mes de agosto.

Las entregas y recogidas tendrán lugar en el punto de encuentro de Ferrol.

Atribución del uso de la vivienda Se atribuye a Maite y a sus hijos Salvador Y Simón el uso del que fue su domicilio conyugal Pensión de alimentos El padre satisfará una pensión alimenticia de 700 euros mensuales (300 para Salvador y 400 para Simón ), pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria indicada por la demandante y actualizable en enero de cada año según el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Pensión compensatoria.

Maximo satisfará una pensión compensatoria a favor de Maite por importe de 150 euros mensuales durante tres años, pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria indicada por aquella y actualizable en el mes de enero de cada año según el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Gastos extraordinarios Ambos progenitores sufragarán el 50 por ciento de todos los gastos extraordinarios que se produzcan y reputen necesarios para la adecuada educación o salud de los menores y no se encuentren, en este último caso, cubiertos por los correspondientes seguros médicos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda de divorcio que es formulada por el actor D. Maximo contra su esposa Dª Maite .

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Violencia de Género de Ferrol, que fijó, entre otros pronunciamientos, derivados de la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes, la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre de 700 euros, de los cuales 300 euros lo eran para el hijo Salvador , que cuenta actualmente con 16 años de edad, y 400 euros a favor de su hijo Simón , de 6 años, pero que requiere especial atención, medicación y tratamiento terapéutico, con una minusvalía declarada de un 33%, al padecer un TDAH, es decir un Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad.

Igualmente se fijó una pensión compensatoria a cargo del actor a favor de la demandada de 150 euros al mes, durante tres años, en atención al desequilibrio económico que consideró existente entre ambos litigantes por aplicación del art. 97 del CC .

Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante, en el que insta la reducción de la pensión de alimentos fijada a favor de sus hijos a la suma de 260 euros a cada uno de ellos, y que se dejase sin efecto la pensión compensatoria.

El mentado recurso de apelación habrá de ser parcialmente estimado.



SEGUNDO: Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijas, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Si bien dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ). Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».



TERCERO: Pues bien, en el caso presente, consta como el padre obtiene unos ingresos económicos mensuales, en cómputo anual, superiores a los señalados en la sentencia apelada, que los fija en 1900 euros líquidos, si tenemos en cuenta la declaración de la IRPF de 2012 -incluso con devolución- y certificados de ingresos de la empresa Navantia para la que presta su trabajo.

Y así en la precitada anualidad percibió unas retribuciones dinerarias de 35.774,26 euros, con cotizaciones a la Seguridad Social de 2399,90 euros, a sindicatos de 133,20 euros, y retenciones fiscales de 6188 euros, lo que hace un total de 2254,43 euros netos al mes, a lo que había que adicionar los 603,97 euros de devolución, que suponen otros 50,33 euros mensuales.

Por otra parte, su capacidad económica no se ha visto reducida, toda vez que, según certificación de Navantia, los ingresos que percibirá el actor, durante el año 2014, ascenderán a 37.511,25 euros brutos, sin retenciones (f 163). Consta igualmente, que se ha vuelto a incorporar al trabajo al haber estado de baja por enfermedad.

Por otro lado, no constan ingresos de la madre superiores a los 426 euros al mes, que percibe como prestación de desempleo, figurando como demandante de trabajo.

Es cierto que los hijos y madre disfrutan del uso de la vivienda familiar, por imperativo del art. 96 del CC , gravada con un préstamo hipotecario, con el que satisfacen sus necesidades de habitación, contribuyendo el padre al abono de la mitad de las cuotas de amortización, que según la documentación aportada a los autos, asciende por su parte a la suma de 97,15 euros al mes (f 217).

El padre tiene un piso en alquiler por el que abona una renta de 225 euros al mes. Se ha visto liberado de su obligación de prestar alimentos a su hija mayor Elsa de 24 años de edad, habiéndose fijado, en el anterior proceso matrimonial de separación, en el convenio regulador judicialmente aprobado por sentencia de 30 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol , la suma de 850 euros al mes, por tal concepto para sus tres hijos, actualizable anualmente por medio de IPC.

A más abundamiento la cuantía de alimentos, como prestación asistencial a favor de los hijos, no está sometida al principio dispositivo de los litigantes, sin que quepa sacar consecuencias a la contestación de la demandada de que se arregla con los alimentos fijados en medidas, pues ello no prueba que sean los procedentes para los hijos de los litigantes, rigiendo en la materia el principio favor filii.

Por otro lado, es obvio que la cantidad fijada en el auto de medidas tiene un mero carácter provisional, para regular las relaciones personales y patrimoniales de los litigantes, durante la tramitación del procedimiento matrimonial, si bien no vinculan al tribunal sentenciador, que, con mayor conocimiento de causa, puede modificarlas al dictar la sentencia definitiva que resuelva el proceso, y de esta manera se expresa, como no podía ser de otra forma, el art. 773.5 LEC , que norma que tales medidas 'quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo'. En el mismo sentido, el art. 774.5 considera directamente ejecutivas a las fijadas en sentencia, mientras se tramite el recurso interpuesto contra la misma.

Por todo ello, este motivo del recurso de apelación no ha de prosperar.



CUARTO: No obstante, si ha de merecer mejor suerte el recurso interpuesto, en tanto en cuanto solicita se deje sin efecto la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada reconviniente, lo que procede conforme a los razonamientos siguientes.

En efecto, como señalan las SSTS de 22 junio de 2011 y 18 de marzo de 2014 , que se refieren al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse, '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y 'Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Y de la misma manera la STS 19 de febrero de 2014 nos enseña que: 'A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-'.

Pues bien, en el presente caso, olvida la sentencia del juzgado, que entre los litigantes medió un previo procedimiento de separación, que finalizó por sentencia de 30 de abril de 2012 , que aprobó el convenio regulador suscrito, en el que los litigantes no pactaron la fijación de una pensión compensatoria a favor de la demandada, con lo que reconocieron la inexistencia del desequilibrio económico al tiempo de la rotura matrimonial, o renunciaron a su determinación al entrar dentro de las esferas de disposición de los consortes, es obvio, por lo tanto, que tal desequilibrio no puede declararse en un ulterior procedimiento de divorcio, so pena de violar lo normado en el art. 97 del CC y jurisprudencia antes reseñada en cuanto al presupuesto temporal de aquél.

No es válida la alegación de la doctrina de la STS de 9 de febrero de 2010 , pues en este caso, en el convenio regulador, la esposa no se reservó el derecho a reclamarla en un procedimiento posterior. Es más la mentada sentencia señala que: 'Procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria'.



QUINTO: La parcial estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no se haga especial condena sobre las costas del recurso ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Ferrol, en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria fijada, ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, todo ello sin imposición de las costas procesales de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.