Sentencia Civil Nº 184/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 440/2013 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 440/2013

Modificación medidas definitivas núm. 470/2012

Juzgado Primera Instancia e Instrucción de Tremp

SENTENCIA nº 184/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D.ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a catorce de abril de dos mil catorce

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modificación de medidas definitivas número 470/2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tremp, rollo de Sala número 440/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2013 . Es parte apelante Marí Luz , representada por el procurador José Mª Guarro Callizo y defendido por la letrada Silvia Requena . Es parte apelada Antonieta , representada por la procuradora Montserrat Calmet Pons y defendida por la letrada Arantxa Corbal Espejo. Es ponente de esta sentencia la ILMA. SRA. DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2013 , es la siguiente: ' FALLO :Vistos los autos del proceso de Modificación de medidas Nº 470/2012, en la demanda presentada por la Procuradora Dª. Montserrat Calmet Pons, en nombre y representación de Dª. Antonieta , contra Dª. Marí Luz , representada por el Procurador D. Carles Badía Verdeny, SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA y se DECLARAN SIN EFECTO LAS MEDIDAS definitivas adoptadas en la Sentencia de 2 de mayo de 1984 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Único de Tremp relativas a la atribución a la esposa e hijas del uso del domicilio que fuera el familiar del matrimonio formado por Dª. Marí Luz (demandada) y D. Baldomero (hermano de la ahora demandante, ya difunto), sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Sort, y de la prohibición de disponer del mismo sin autorización judicial.

Con expresa imposición de COSTAS a la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Marí Luz interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 11 de marzo de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda de modificación de medidas planteada por la Sra. Antonieta , heredera universal de su hermano, Baldomero , al apreciar que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de separación de 2 de mayo de 1984, que atribuye el uso de la vivienda familiar; dados los 30 años transcurridos, habiendo alcanzado lógicamente las entonces hijas menores, la mayoría de edad, puestos de trabajo, domicilios propios y, en definitiva, independencia económica y habiendo transcurrido un tiempo más que prudencial en la concesión del uso de la vivienda que fuera familiar.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, alegando en primer lugar nulidad de pleno derecho de lo actuado, al amparo de lo dispuesto en el Art 238 LOPJ ,al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido. En relación con el anterior, invoca también la excepción de falta de legitimación activa de la actora, al considerar que la legitimación activa en un proceso de modificación de medidas, no puede ser otra que la legitimación en el proceso de divorcio o separación precedente y principal. Considera, a su vez, que se ha producido la prescripción adquisitiva de los Arts. 531-23 y ss del CC Catalunya, en lo relativo al 50% de la propiedad titularidad del causante Sr. Antonieta , al haber poseído la apelante dicha parte alícuota en concepto de titular exclusivo del derecho, pública, pacífica e ininterrumpidamente desde que fuera dictada sentencia de separación en fecha 2 de mayo de 1984, habiendo transcurrido sobradamente los 20 años que, en un bien inmueble, exige el Art. 531-27 del CC Catalán.

Defiende igualmente el error en que incurre la sentencia de instancia en relación con la valoración de la prueba y la falta de la debida fundamentación de la sentencia. Por último alega una indebida imposición de costas procesales a la misma dada la especialidad del procedimiento y la absoluta ausencia de temeridad por su parte.

La apelada se ha opuesto al recurso, por cuanto la nulidad de actuaciones pretendida resulta del todo punto extemporánea, al no haber sido invocada en la instancia, siendo totalmente improcedente; al igual que la excepción de fata de legitimación activa de la misma, por cuanto es el único cauce procedimental que tiene como heredera universal de todos los bienes, derechos y acciones del Sr. Antonieta , con un interés directo y legítimo. Se opone igualmente a la procedencia de la prescripción adquisitiva de la vivienda conyugal, al introducirse ex novo en esta alzada y además ser totalmente improcedente, por cuanto el disfrute únicamente vino impuesto por sentencia de separación. Considera, a su vez, el juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada, y en base a la misma la sentencia está sobradamente fundamentada, considerando que en cuanto a las costas procesales, debe estarse al principio del vencimiento y al haberse estimado la demanda, deben imponerse a la demandada, tal y como hace la sentencia de instancia, que entiende debe confirmarse íntegramente.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar la apelante nulidad de pleno derecho de lo actuado,al amparo de lo dispuesto en el Art 238 LOPJ , al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido. Considera que el procedimiento elegido por la actora es erróneo, debiendo haber sido apreciado de oficio por e juzgador, por cuanto los procedimientos relativos a separación, nulidad y divorcio del matrimonio, así como sus efectos son de carácter personalísimo, sólo afectando a los cónyuges como partes procesales, no cabiendo irrogarse por un tercero unas facultades que no le otorga, tal y como establece el Art 775-1 de la Lec , siendo que el fallecimiento de uno de los cónyuges no permite su sucesión procesal en los términos del Art 16 Lec .

Dicho motivo de apelación no puede ser admitido. La nulidad de actuaciones pretendida no fue alegada en ningún momento en la instancia, ni en el momento de contestar a la demanda en la vista, ni en el curso de todo el procedimiento, introduciéndose como una cuestión nueva y por primera vez en esta alzada, cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el Art 227 de la Lec , la nulidad debe plantearse a través de los recursos pertinentes.

Ciertamente una infracción de procedimiento debe apreciarse de oficio, pero considera la Sala que el procedimiento de modificación de medidas planteado por la actora es el adecuado y además ninguna indefensión se ha causado a la demandada, que ha sido parte en el mismo con plenitud de medios de defensa y de prueba. Al efecto el Art 225 de la Lec establece de forma clara que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Al efecto en supuestos análogos al de autos, se ha seguido también el procedimiento de modificación de medidas, sin que el Tribunal apreciase inadecuación de procedimiento alguna, pese a ser una cuestión de orden público, y en concreto en SAP Barcelona, sec. 12ª, 25/5/2006, en el que ejercitaron la acción tanto el heredero como la legataria del causante.

En tal sentido también la AP Madrid, sec. 24, en auto 6/11/2002 , que viene a reconocer también de forma implícita la legitimación activa de los herederos en el incidente de modificación de medidas.

TERCERO.-En relación con el anterior, invoca también la excepción de falta de legitimación activa de la actora, al considerar que la legitimación activa en un proceso de modificación de medidas, no puede ser otra que la legitimación en el proceso de divorcio o separación precedente y principal.

La respuesta a esta excepción, debe ser la misma que en la anterior, al estar ambas excepciones íntimamente relacionadas.

En primar lugar se trata de una cuestión que no fue alegada por la demandada en ningún momento en la instancia, introduciéndose como una cuestión nueva y por primera vez en esta alzada.

Aunque efectivamente la determinación de la adecuación de la constitución de la relación jurídico procesal aparece vinculada a cuestión de orden público, lo cierto es que considera la Sala que la actora está legitimada para ejercitar la acción objeto de autos por cuanto ha quedado perfectamente acreditado que es la heredera universal de todos los bienes, derechos y acciones del causante Don. Baldomero .

Además se trata de una persona con interés directo y legítimo puesto que al resultar titular de la mitad indivisa del inmueble al que afectan las medidas cuya modificación se pretende, no se le puede negar legitimación activa en el presente procedimiento.

Hay que tener presente que la única forma que tiene la actora de que se libere su mitad indivisa de la carga de uso otorgado por sentencia de separación, es precisamente modificar esa sentencia de separación.

CUARTO.-Considera, a su vez, la recurrente que se ha producido la prescripción adquisitivade los Arts. 531-23 y ss del CC Catalunya, en lo relativo al 50% de la propiedad titularidad del causante Sr. Baldomero al haber poseído la apelante dicha parte alícuota en concepto de titular exclusivo del derecho, públicas, pacífica e ininterrumpidamente desde que fuera dictada sentencia de separación de fecha 2 de mayo de 1984, habiendo transcurrido sobradamente los 20 años que, en un bien inmueble, exige el Art. 531-27 del CC Catalán.

Dicho motivo debe correr igual suerte desestimatoria por cuanto nuevamente la cuestión sometida a debate en la alzada, no fue planteada en la instancia, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo.

Estamos ante una cuestión nueva, que al no haber sido traída a colación en la instancia, no ha podido ser examinada por la resolución recurrida, ni desde luego contradicha y sometida a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa. Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.

Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum' ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 , sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', STS 26 de diciembre de 1997 , ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 .

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995 ) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

En consecuencia, no planteada la prescripción adquisitiva de la vivienda conyugal en la instancia, no procede hacer pronunciamiento alguno al efecto en esta alzada.

A mayor abundamiento, destacar igualmente que es completamente improcedente en cuanto al fondo, por cuanto resulta evidente que el uso del domicilio familiar atribuido en sentencia de separación de los cónyuges, en ningún caso puede dar lugar a la institución de la prescripción adquisitiva o usucapión.

QUINTO.-Defiende igualmente el erroren que incurre la sentencia de instancia en relación con la valoración de la pruebay la falta de la debida fundamentación de la sentencia. Insiste la apelante en la falta de independencia económica de las hijas, que precisan de la ayuda de su madre, y en que la misma es el interés más necesitado de protección y no la actora, por lo que debe mantenérsele en la atribución del uso de la vivienda, al no haber variado sus circunstancias, afirmando que sólo es propietaria de dicha vivienda, no ha mejorado su fortuna, está jubilada, cuenta con 70 años y en una situación de precariedad, siendo que sigue viviendo en Sort, pese a que temporalmente por razones de salud ha residido en Sabadell con una de sus hijas. Pone de manifiesto igualmente que en todo este tiempo nunca solicitó el esposo la modificación de medidas y que la actora es una persona solvente y no se va a ir a vivir a dicho municipio.

Los argumentos de la apelante no pueden tener favorable acogida.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 774-4 de la LEC , en las sentencias de divorcio, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el tribunal determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad, y estas medidas definitivas, a tenor de lo previsto en el Art.775 de la LEC , tanto si son las convenidas por los cónyuges como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes.

En el presente caso estamos ante un procedimiento de modificación de medidas de los previstos en el Art. 775 de la LEC , que se sustenta en un cambio sustancial en las circunstancias que se daban en el momento de acordarse las medidas definitivas (sentencia de separación de 2 de mayo de 1984).

Por tanto, la modificación solicitada únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y se trate de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural. Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda ( Art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

La sentencia de instancia valora de forma pormenorizada las circunstancias tanto de las hijas, como de la esposa, atendiendo al conjunto de la prueba practicada en las actuaciones, y la conclusión a la que llega se ajusta a la misma y no es ilógica ni arbitraria, por lo que hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo del juzgador de instancia, que no resulta desvirtuado por las alegaciones de la recurrente.

Hay que tener presente que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 236 - 32 del CC Catalán, la potestad parental se extingue por la emancipación o mayoría de edad de los hijos y en este caso las dos hijas del matrimonio, Agustina y Camila , son actualmente mayores de edad, contando respectivamente con 36 y 34 años, siendo que además ha quedado perfectamente acreditado que son independientes económicamente y no viven en Sort, sino en Sabadell.

Insiste la apelante en que la atribución de la vivienda se hizo a las hijas menores, pero también a la misma, por ser el interés más necesitado de protección; pero lo cierto es que no se establece así en la sentencia de separación, ni en el auto de medidas provisionales y además tampoco se ha acreditado en ningún momento cuál era la situación de ambos cónyuges en aquellos momentos. Por otro lado, no puede perderse de vista que la atribución del uso de la vivienda familiar tiene carácter temporal y ha quedado perfectamente probado que en la actualidad la Sra. Marí Luz percibe una pensión de jubilación de 2.016,55 euros mensuales.

Comparte también la Sala la conclusión a la que llega el juez a quo, en cuanto a que las circunstancias anteriores determinan que no es trascendente para resolver la cuestión debatida, si la Sra. Marí Luz reside o no actualmente en la que fue la vivienda conyugal sita en Sort, aunque lo cierto es que de las manifestaciones vertidas por la misma, que constan en el CD unido al informe de detectives, aportado por la actora con la demanda, se desprende que no es así, reconociendo que en la actualidad sólo está empadronada allí y va sólo para votar y para determinados eventos, residiendo en Sabadell, que es donde se la localizó.

En definitiva, y como ya se adelantaba, la Sala no aprecia la concurrencia de error alguno en la valoración de las pruebas practicadas, ni en la aplicación de los criterios legales para estimar la modificación de medidas pretendida en la demanda. Por el contrario, en la sentencia de primera instancia se han ponderado todos los factores determinantes y se ha valorado correctamente todas las pruebas practicadas, sin que el particular criterio valorativo de la recurrente pueda en este caso sustituir el más imparcial y objetivo del juzgador de instancia, cuyas conclusiones se ajustan debidamente a criterios de lógica ajenos a cualquier nota de arbitrariedad, concluyendo que al haber quedado acreditado cambio circunstancias, procede dejar sin efecto la atribución del uso del que fue domicilio conyugal y la prohibición de disponer del mismo sin autorización judicial.

SEXTO.-Discrepa también la apelante de la imposición de costasque realiza la resolución recurrida, dada la especialidad del procedimiento y la absoluta ausencia de temeridad por su parte.

Debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el Art. 394-1 LEC , siendo que los argumentos vertidos por la apelante no justifican a juicio de esta Sala la inaplicación del criterio del vencimiento en este caso.

En consecuencia, procede respetar en esta alzada la condena en costas a la demandada establecida por el juez a quo, que se acomoda perfectamente a lo dispuesto en el Art. 394.1 LEC .

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Marí Luz de Parra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tremp en los autos de Modificación de Medidas 470/2012, CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.