Sentencia Civil Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1011/2013 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1011/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GAVÀ
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 630/2012
S E N T E N C I A Nº 184/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de marzo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 630/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 6 Gavà, a instancia de D. Bruno , representado por la procuradora DOÑA MONTSERRAT
SOCIAS BAEZA y dirigido por la letrada DOÑA CATALINA HERNANDEZ POCH, contra DOÑA Noemi -
IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. RUBEN VILLEN ROCA y dirigido por la letrada DOÑA
Mª PILAR CAPILLA CORRAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de abril de 2013, por el Juez
del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Bruno frente a Dª Noemi , de manera que D. Bruno deberá abonar en concepto de alimentos para su hija menor Tania la cantidad de 300 #. Este importe será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

Cada progenitor deberá, además, abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija común.

Cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de marzo de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas, ha sido objeto de apelación por el accionante DON Bruno y de impugnación por la demandada DOÑA Noemi .

En la formulación del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la reducción de la pensión de alimentos de la hija común de las partes, llamada Tania , sujeta a la guarda y custodia de su madre, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 125 euros mensuales, dada la precariedad económica del obligado.

La demandada DOÑA Noemi ha peticionado en su escrito de impugnación de la sentencia del primer grado jurisdiccional, el mantenimiento de la pensión de alimentos de la menor, en la suma establecida en el proceso de guarda y custodia y demás afectante a la misma, con las actualizaciones derivadas de las variaciones anuales de los índices de precios al consumo.

El Ministerio Fiscal ha instado en la presente alzada procedimental la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia.



SEGUNDO.- La sentencia de 18 de Julio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gavá , en proceso consensuado de guarda y custodia y demás medidas sobre menor de edad nacida en el seno de una relación extramatrimonial, aprobó el convenio regulador de efectos suscritos por las partes y ratificados ante la presencia judicial.

Se estipuló que la guarda y custodia de la hija común, Tania , nacida el NUM000 de 1999, fuera ejercida por la madre de la misma, con patría potestad compartida por ambos progenitores, señalándose un régimen de visitas paternofilial, y una pensión de alimentos en favor de Tania , a cargo del progenitor no custodio, de 400 euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones de los índices de precios al consumo.

En la demanda del proceso de modificación de medidas, el accionante DON Bruno ha solicitado la reducción de la pensión de alimentos de Tania , a cargo del progenitor, hasta la suma de 125 euros mensuales, dada la disminución de la capacidad económica del obligado que ha motivado el endeudamiento del mismo.

En sede de las medidas provisionales coetaneas al proceso principal, tras la valoración de las pruebas practicadas en la pieza separada, se apreció la merma de la capacidad económica del alimentante, y se procedió a determinar el alcance cuantitativo de la pensión de alimentos en la suma de 300 euros mensuales, decisión provisional que fue luego ratificada en la sentencia definitiva.

El alimentante ha venido desatendiendo las pensiones de alimentos de su hija Tania , durante determinados periodos de los años 2009 y 2010, habiéndose incoado actuaciones penales, por el impago de tales pensiones, que culminaron por sentencia del Juzgado de lo Penal 2 de Vilanova i la Geltrú, de 5 de febrero de 2013 , por la que se absolvió al imputado del delito del que venía siendo acusado, al no apreciarse el elemento subjetivo del tipo penal, relativo a dejar de atender las pensiones intencionadamente sino por causa de la imposibilidad de hacerlo por su precariedad económica.

El actor ha cesado en la actividad laboral como autónomo, en el ramo de pavimentos y parquet, con deudas a la Seguridad Social y Agencia Tributaria, además de endeudarse con determinadas entidades bancarias.

El mismo reside en la casa de un tercero, propietario de la misma, abonando una renta por el alquiler de una habitación de 150 euros mensuales, a cambio de que efectue la recepción, entrega y recogida de llaves, de los turistas que arriendan otras habitaciones de la vivienda.

Tal actividad, no obstante la declaración del propietario, ha de presumirse retribuida, pues se trata de una función, cuya responsabilidad asume, y es susceptible de ser remunerada, al no tener lazos de parentalidad con el arrendador, que obtiene el precio derivado del alquiler por el aquí recurrente de la habitación arrendada.

El demandante tiene la capacidad necesaria para dedicarse a la actividad laboral de comercial que venía desarrollando, no habiendo justificado en las actuaciones de donde obtiene los 150 euros mensuales del alquiler de la habitación en la que reside, y como atiende los gastos derivados de su automovil, tales como los de seguro obligatorio, mantenimiento, carburante, impuesto de circulación y demás, ni finalmente acredita como obtendrá el importe de 125 euros mensuales que ofrece en concepto de pensión de alimentos de su hija además de subvenir el alimentista sus propias necesidades vitales.

Tales hechos debían de haber sido probados por el demandante, a tenor de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La demandada ha cesado en su actividad laboral, estando en situación de desempleo, dejando de percibir la nómina de 779 euros mensuales. Se encuentra en situación de demandante de empleo.

La demandada es preceptora de una prestación de 442 euros mensuales, en virtud del Convenio Especial de Cuidadores no Profesionales de personas en situación de dependencia, según consta documentado en las actuaciones, dada la situación de dependencia de la menor Tania .



TERCERO.- Los antecedentes descritos, emanados de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, denotan una real disminución de la capacidad económica del accionante, en forma tal que es preciso reducir la pensión de alimentos de su hija Tania , hasta la suma de 250 euros mensuales, desde la fecha del dictado de la presente sentencia, cantidad que consideramos más aquilatada a las circunstancias concurrentes en la actualidad, sin que proceda reducir aún más la referida pretensión hasta los 125 euros mensuales instados por el apelante, pues no cubrirían las necesidades vitales mínimas de la menor, que deben de ser atendidas ineludiblemente. En base a tales apreciaciones jurisdiccionales procede, asimismo, denegar la pretensión de la impugnación sobre el mantenimiento de la pensión de alimentos de Tania , con sus actualizaciones, establecidas en la sentencia inicial de 18 de julio de 2008 .



CUARTO.- Por la estimación en parte del recurso de apelación del demandante no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la impugnación de la sentencia, supone la quiebra del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales causadas por la impugnación a tenor de los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los precetos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON JUSTO LUIS MARTIN AGUILAR, en nombre y representación de DON Bruno , y se desestima la impugnación formulada por el Procurador DON RUBEN VILLEN ROCA, en nombre y representación de DOÑA Noemi , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gavá, en fecha 3 de abril de 2013 , en proceso de modificación de medidas, número 630/2012, y en su virtud revocamos parcialmente la resolución referenciada, en el único sentido de reducir la pensión de alimentos de la menor Tania , hija común de las partes del proceso, a cargo del demandante, hasta la suma de 250 euros mensuales desde la fecha de la presente resolución, prestación que será actualizada anualmente en base a las variaciones de los índices de precios al consumo.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por el recurso de apelación ni por la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.