Sentencia Civil Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 44/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 184/2015

Barcelona, 16 de marzo de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

Elena Farré Trepat (Ponente)

Rollo n.: 44/2014

Modificación Medidas Supuesto Contencios, nº 1360/2012

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 7 de Badalona

Apelante: Pilar

Abogado: Nuria Caballé Portabella

Procurador: Sergi Bastida Batlle

Apelado: Justo

Abogado: Agustí Fernández Planas

Procurador: Juan José Alberto Cobas Otero

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Merçè Caba Samper en la representación de Doña. Pilar y, en consecuencia, no ha lugar a modificar la sentencia de separación dictada el 26 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona en autos 244/2008 con excepción de lo siguiente:

Se modifica el tercer párrafo del punto 3º a) de la sentencia referida en el sentido de dejar sin efecto la frase 'Además, los festivos que caigan en miércoles se distribuirán por mitad entre ambos progenitores' cambiándola por la siguiente 'Además, los festivos que caigan en miércoles corresponderán al padre quien recogerá a los menores a las 19:30 horas del día anterior al festivo y los reintegrará al domicilio materno a las 20 horas del día festivo.'

Se modifica el párrafo primero del punto 3º d) de la sentencia referida en el sentido de dejar sin efecto la frase 'En las vacaciones escolares de semana santa los menores estarán con el Sr. Justo uno de cada dos años, pudiendo elegir en defecto de acuerdo el Sr. Justo en los años pares y la Sra. Pilar en los impares' cambiándola por la siguiente: 'En las vacaciones escolares de Semana Santa los menores estarán en compañía del Sr. Justo y en las vacaciones escolares correspondientes al puente de la Constitución y la Inmaculada los menores estarán con la Sra. Pilar .'

Se añade una última letra e) en el punto 3º conforme a la cual otros periodos de vacaciones escolares como 'semana blanca' o análogos corresponderán por mitad a los progenitores. A falta de acuerdo la primera mitad corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares y la segunda mitad corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27/01/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia y con revocación de la misma, solicita que se estimen las peticiones formuladas en su demanda tanto en relación con la modificación del régimen de visitas de los dos hijos menores de edad con el demandado, como respecto al incremento de la pensión de alimentos para los menores y el establecimiento de una cantidad fija con la que asumir los gastos inherentes a la propiedad del inmueble; debiendo dejarse sin efecto la condena en costas de primera instancia.

El ministerio fiscal ha presentado escrito en el sentido de oponerse al recurso de apelación solicitando la confirmación íntegra de la resolución recurrida. La parte demandada no ha presentado escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, en relación con la restricción del régimen de visitas que solicita la parte actora en su demanda, en el sentido de que el mismo se establezca los domingos alternos de 10 a 21 horas, recogiendo el padre a los menores y reintegrándolos en el domicilio materno, es de aplicación lo dispuesto en los artículos 236-4.2 y 236-5, ambos del CC de Cataluña. En este último precepto se establece la posibilidad de variar las modalidades de ejercicio del derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos, si incumplen sus deberes con los menores o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o bien existe otra justa causa.

En este caso, sin embargo, ni de las alegaciones que formula la parte demandante en su demanda ni tampoco de la prueba aportada en el acto del juicio, se desprende que el régimen de visitas paterno filial establecido en la sentencia de divorcio de fecha 26 de enero 2009 , consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 19:30 horas hasta los domingos a las 20 horas, resulte perjudicial para los menores. Debe tenerse en cuenta que el régimen de visitas de los hijos con el progenitor que no tiene la custodia se configura no como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. El interés de los hijos constituye, pues, el eje fundamental del derecho de visita, que queda subordinado a aquél. Ello se infiere de lo dispuesto el artículo 233-8 y siguientes del CCCat . en concordancia con el principio constitucional de protección integral de los hijos previsto en el artículo 39.2 de la CE y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que en su artículo 9.3 establece que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo ellos de modo regular, salvo si fuera contrario al interés superior del niño.

La actora, en el acto de la vista, ha indicado que la relación de los menores con su padre es excelente y realmente lo que solicitan es poder disponer de una mayor flexibilidad. Esta situación se corresponde con la edad que tienen los hijos, pues si bien el menor sólo cuenta en la actualidad con 10 años, el mayor ya ha cumplido los 15 años de edad, por lo que constituye una consecuencia lógica del incremento de su autonomía personal que ambos progenitores deban efectuar adaptaciones del régimen de visitas ante las solicitudes del hijo. Sin embargo, esta exigencia de flexibilidad que progresivamente deberá ampliarse cada vez más en relación con el hijo mayor y que, sin embargo, todavía no aparece justificada con carácter general respecto del pequeño, no justifica la modificación del régimen de visitas en el sentido solicitado, puesto que se solicita un régimen de visitas rígido pero más restrictivo. En la actualidad el padre ha cambiado de domicilio disponiendo de más espacio para los hijos y no ha resultado probado que todos los sábados trabaje y no pueda estar con ellos, no considerándose por esta sala motivo suficiente para restringir el régimen de visitas que los menores deban hacer deberes los sábados cuando no están con su padre, pues, este hecho no es en sí mismo perjudicial para los menores. Por otra parte, el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio no es excesivamente amplio pues tiene lugar los fines de semana alternos desde el viernes a las 19:30 horas hasta los domingos a las 20 horas, - además de los períodos escolares vacacionales y festivos-, sin que exista relación paterno filial durante la semana, por lo que su reducción podría redundar en un verdadero perjuicio para el desarrollo de la relación paterno filial.

Ciertamente en el artículo 233-7 del CCCat . se establece la posibilidad de modificación de las medidas definitivas dictadas en una sentencia anterior, pero la jurisprudencia ha interpretado de forma unánime este precepto en el sentido de que para que la acción de modificación de medidas pueda ser estimada se requiere la concurrencia de tres requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural y que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación ( STS de 27 de junio de 2011 ).

Los motivos que indica la parte actora en su demanda para solicitar la modificación del régimen de visitas no se considera que cumplan los presupuestos indicados, sin perjuicio de la atención que ambos progenitores deberán prestar a la mayor necesidad de autonomía del hijo mayor, que se incrementará progresivamente, lo que les obliga a ambos a una mayor flexibilidad en la relación.

En cambio, procede estimar el recurso de apelación formulado por la parte actora en el sentido de dejar sin efecto las modificaciones introducidas en la sentencia en relación con el régimen de visitas, pues aún cuando se trate de una materia de ius cogens, en este caso la modificación formulada en la sentencia en relación con el régimen de visitas no ha sido solicitada por ninguno de los progenitores, ni tampoco su necesidad resulta evidente en beneficio de los hijos, considerándose más adecuado que sean ambos progenitores los que puedan modificar el régimen de visitas mediante acuerdos puntuales cuando ello sea adecuado a las circunstancias concurrentes y al interés de los menores.

TERCERO.- En relación con el segundo de los motivos del recurso, es decir, el incremento de la pensión de alimentos de los hijos de forma que se establezca la cuantía de €325.20 al mes, tampoco ha resultado probado en este procedimiento que haya tenido lugar una modificación de las circunstancias que concurrían en la fecha del divorcio, que justifique el incremento de la pensión.

En el año 2009 la parte actora cobraba en concepto de desempleo la cantidad de 971,88 euros y, según consta en la declaración del IRPF del año 2010, sus ingresos durante aquel ejercicio ascendieron a €1156,94 al mes; durante el año 2011 a €1149.40 al mes; durante el año 2012 a €1186.11 al mes y de las nóminas que aporta correspondientes a los meses de septiembre de 2012 a agosto de 2013 se desprende un promedio mensual de €1200 al mes, aproximadamente. En relación con la situación económica de la parte demandada consta acreditado que en el año 2009 sus ingresos ascendían a 1156,68 infiriéndose de su declaración de la renta correspondiente al año 2011 unos ingresos de €1855,18; y de la declaración de la renta del año 2012 unos ingresos de €1818.42. De las nóminas que aporta correspondientes a los meses de octubre de 2012 hasta el mes de agosto de 2013, se infiere que si bien el promedio mensual de las mismas alcanza a €2303,46, si se resta el concepto de dietas, sus ingresos mensuales ascienden de promedio a €1578,38. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el demandado abona un alquiler de €840 por la vivienda que en la que reside con su actual pareja y también paga la cantidad de €286.87 en concepto de la hipoteca de la vivienda que fuera familiar. Los gastos de los menores no consta que se hayan incrementado respecto de los que concurrían en la fecha del divorcio abonándose mensualmente en concepto de gastos de escolaridad, la cantidad de 54 euros, además de los libros, el AMPA y el material escolar.

Procede por ello confirmar en este extremo la valoración efectuada por la sentencia recurrida, en el sentido de que no consta que haya tenido lugar un cambio sustancial en la situación económica de ambos progenitores o en las necesidades de los hijos, que justifique el incremento de la pensión de alimentos que debe abonar el padre para los menores.

Se solicita también por la parte recurrente que se establezca mensualmente una cuantía fija que deba abonar el demandado a la demandante correspondiente a su parte proporcional anual prorrateada, que corresponda al pago de la comunidad de propietarios del parking, comunidad de propietarios del edificio, seguro de vida y hogar, IBI de la plaza del parking e IBI del edificio, fundamentando su petición en el atraso en el pago por parte del demandado. No procede estimar el recurso de apelación formulado respecto de este extremo, pues, como se indica en la resolución recurrida, se trata de obligaciones asumidas por ambas partes con terceros, realizando la parte demandada el pago a la demandante previa notificación de la cantidad abonada por la misma, pudiendo variar, además, la cantidad establecida por tales conceptos, motivo por el cual tampoco puede establecerse una cantidad fija.

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte actora en cuanto a dejar sin efecto la condena en costas de primera instancia,al considerarse que el interés de los hijos es la motivación que subyace en la demanda.

CUARTO.- Conforme dispone el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento civil la estimación parcial del recurso de apelación comporta que no se condene a ninguna de las partes al pago de las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Pilar contra la sentencia de fecha 16/09/2013 , revocándose las modificaciones del régimen de visitas introducidas en la resolución recurrida, manteniéndose íntegramente el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de fecha 25 de enero de 2009. Asimismo, se deja sin efecto la condena en costas a la parte demandante.

No se condena ninguna de las partes al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.