Sentencia Civil Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 378/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000184/2015

Ilmo. Sr. Maria Jose Arroyo Garcia

En Santander, a 29 de abril del 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2) (Preferentes), Rollo de Sala nº 0000378/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK, S.A., representado por el Procurador Sr/a. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendido por el Letrado Sr/a. RAQUEL BUSTAMANTE RIVAYA;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 08 de mayo del 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Álvarez Murias, en nombre y representación acreditada en autos DECLARO la ineficacia por nulidad del coontrato de Orden de compra, de 17 de junio de 2.011, 10 títulos de participaciones preferentes CANTABRIA LIMIT-DC-01, por importe de 6.000 euros, PIVAL 4766520010, y el de 17 de abril de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes. Condeno en tal sentido a la entidad demandada, LIBERBANK, S.A., representada por el Procurador Sr. De la Vega-Hazas Porrúa, a estar y pasar por dicha declaración y a devolver al demandante la cantidad de 6.000 euros, con aplicación del interés legal de desde la presentación de la demanda y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma. Igualmente, en ejecución de sentencia se liquidará, en favor de la parte actora, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra; y, en favor de la parte demandada se liquidará, para lograr su reintegro, la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron. Los intereses a devolver por los demandantes son los intereses netos percibidos sin incluir el importe de las retenciones fiscales practicadas.

Se imponen a 'LIBERBANK, S.A.' las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación legal de Liberbank se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente las pretensiones de la demanda.

La parte actora ejercita acción de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado con la demandada en junio de 2011, por importe de 6.000 Euros. Condena a la demandada a devolver el importe de la inversión con los intereses legales desde la inversión y con obligación por su parte de devolver los rendimientos recibidos.

La demandada se opone alega que se dio la información precisa, que los actores conocían los riesgos y en todo caso que han existido actos propios.

SEGUNDO. El único motivo del recurso es el error del juzgador en la valoración de la prueba. Insiste el recurrente en que no existe un error, vicio del consentimiento en la celebración del contrato de adquisición de participaciones preferentes, al no haber cumplido la demandada el deber de información que le es exigible. Y en todo caso dicho error no sería excusable.

Hay que delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento de dicho producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la ley 13/1985 de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. El art. 7 de dicha ley dice que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. El riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

La Directiva 2009/11 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello nos obliga a definir esta figura como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. El propio Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija ( condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Es decir, la rentabilidad de la participación preferente está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. Y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la referida liquidez.

En el art. 79 bis de la Ley 13/1985 se establecen unas condiciones para la obtención de información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Añadiéndose en dicho precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente o gestionar su cartera.

La comercialización masiva de participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, como la recurrente, pues la inversión que realizaban los participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. A su carácter evidentemente complejo debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas. Determinadas entidades de crédito han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo u otras inversiones con riesgo mínimo y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, al no recibir información necesaria para comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaban, ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

Debemos concluir que la naturaleza de este producto bancario es compleja que exige una información especializada, detallada y concreta, apta sólo para un cliente experto.

TERCERO. En el supuesto de autos esta Sala muestra su conformidad con la valoración de la prueba realizada en la sentencia impugnada.

La entidad demandada no ha presentado prueba alguna que acredite que los actores recibieron la información adecuada ni sobre la inversión ni sobre los riesgos de la misma. Los actores en el momento de suscribir las participaciones preferentes tenían el Sr. Candido 73 años y la Sra. Zaira 65 años; jubilados, sin estudios superiores y sin conocimientos específicos en materia financiera. Es cierto que habían hecho alguna inversión en acciones, pero su mayor inversión era en fondos con renta fija o depósitos a plazos. El propio banco los califica de minorista. El el test MIFID que somete el banco a la Sra. Zaira se recoge que no conoce los riesgos de invertir en productos financieros que se negocian en mercados o zonas geográficas expuestas, etc. Y curiosamente se hace constar que si conoce l el producto y los riesgos de las participaciones preferentes. Todos los documentos aportados por la demandada se firman en el propio banco, todos el mismo día, en todos ellos se marca con un aspa, el lugar donde tiene que firmar el cliente. Se aporta documento firmado por la Sra. Zaira de haber recibido la información sobre los riesgos del instrumento financiero; pero no se acredita que información concreta se le dio a la Sra. Zaira , si la información era la adecuada para sus conocimientos y sobre todo si le informaron de la situación del mercado, conocida por la recurrente, en el momento de suscribir las participaciones y del riesgo concreto que sufría. Don. Candido solo firma el contrato marco, folio 99, los demás documentos sólo están firmados por la Sra. Zaira .

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero de 2015 , tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el único contrato firmado exclusivamente por los dos actores. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradictorias con los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente, Así se pronuncia no sólo la sentencia del Tribunal Supremo mencionada y la de 18 abril de 2013 sino también la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 18 diciembre 2014 .

En este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. La información, clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y sólo se facilita en el momento mismo de firmar el documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. Es la entidad bancaria quien debe probar haber cumplido con dicha obligación de información precontractual. En el supuesto de autos no se aporta prueba alguna.

CUARTO. Respecto al error como vicio del consentimiento.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 17 octubre 1989 y 3 julio 2006 ) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa, pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad.

Como ya señalaban las sentencias del tribunal Supremo de 11 noviembre 1997 , 18 julio 2000 y 20 marzo 2006 , en cuanto al error como vicio del consentimiento, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa o que ésta no tenga no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta, es decir, que el error sea excusable, entendida dicha excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.

La función básica del requisito de la excusabilidad no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración.

Criterio seguido en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 enero 2014 y 12 enero 2015 .

QUINTO.Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

Resulta que nos encontramos ante un producto complejo, de difícil comprensión para un cliente inexperto en inversiones, que además tiene un alto riesgo. No se le facilita información adecuada.

No existe prueba alguna de que los actores tuvieran el perfil de inversora experta, al contrario el propio banco les califica como inversores minoristas.

Debemos concluir que el consentimiento fue viciado por error por falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo.

SEXTO. Por último sostiene la parte demandada que hubo confirmación tácita del contrato, por el transcurso del tiempo y por el cobro de los intereses.

Motivo que debe rechazarse. La primera porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para los titulares, momento en que tomó conciencia de su verdadera naturaleza, reaccionando casi de forma inmediata, los herederos nada más recibir las participaciones en la partición hereditaria. Aunque la reacción no hubiese sido inmediata no puede considerarse un acto convalidante, es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción e anulación. La segunda razón estriba en que si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura falta de ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenido como confirmación tácita.

SEPTIMO. Por último se impugna la sentencia por infracción del art. 1.303 Código civil . Conforme a dicho artículo la declaración de nulidad de una obligación obliga a los contratantes a restituirse las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

Procede retrotraer las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de otorgamientos respectivos, restituyendo la parte actora a la entidad demandada, el importe total del rendimiento o dividendo brutos percibidos, así como las participaciones o los títulos por los que hayan sido canjeadas y la demandada el capital invertido, 18.000 Euros, más el interés legal desde la fecha de la inversión.

Esta Sala ha mantenido una posición no constante sobre si los rendimientos deben devolverse en neto o bruto.

A partir de la sentencia de 22 de abril de 2015 , los cuatro magistrados que componen la Sala han unificado el criterio siguiendo el criterio sentado en la sentencia de 18 marzo de 2015 : ' En definitiva se está discutiendo si como la entidad financiera demandada fue abonando a los actores los intereses devengados, haciendo la retención ex lege a favor de Hacienda, estos han de devolver tan sólo los intereses ingresados directamente a los hoy actores( los intereses que se denominan netos) o se ha de devolver también la parte de intereses que se retuvieron a favor de la Hacienda Pública y que se ingresaron a Hacienda. Sabido es que la jurisprudencia viene manteniendo como principio general que las cuestiones fiscales derivadas de los contratos son ajenas a la Jurisdicción Civil. Y en nuestro caso el titular de esas cantidades que se retienen e ingresan en la Hacienda por parte de la entidad financiera es o son de los hoy actores. Es evidente que esa cantidad no pertenece a la entidad financiera, de manera que en la relación contractual ha de pertenecer a la otra parte. Hasta tal punto que en la Declaración de la renta anual se toman esas retenciones como cantidades abonadas por el declarante ( los hoy actores). En definitiva si los actores, como se dice en la sentencia, tan sólo debieran devolver a la demandada las cantidades recibidas como lo que denomina intereses netos se estaría devolviendo menos cantidad de la recibida. La sentencia de la AP de Madrid 9ª sostiene la anterior postura...' los actores deben descontarse los rendimientos brutos recibidos por estos, no los netos, dado que las cantidades retenidos de esos rendimientos e ingresadas en la Agencia tributaria por Bankia no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones'. En definitiva en este momento la Sala sostiene el criterio: como principio los actores han de devolver lo que pudiéramos denominar intereses brutos (suma de los recibidos directamente más lo indirectos ingresados a cuenta en Hacienda). La Sala puede excepcionar en casos en que sea imposible la recuperación o por las molestias que comporta los intentos de devolución con Hacienda; pero no se ha incidido especialmente sobre estos supuestos'.

OCTAVO. Conforme al art. 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento civil no procede hacer imposición de las costas procesales de esta alzada. Se mantiene la imposición de las costas procesales de la 1ª instancia al existir una estimación sustancial de la demanda.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Liberbank contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 7 de Santander en juicio verbal nº 10111/2014 y con revocación parcial de la misma, declaramos la obligación de los actores de devolver a la entidad bancaria demandada los intereses o rendimientos percibidos brutos, confirmando el resto de la resolución. Sin hacer imposición de las de esta alzada.

Cabe recurso de casación y Extraordinario por Infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.