Sentencia Civil Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 313/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 313/2015

Proc. Origen: P. Ordinario 923/2012

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 1 de La Palma del Condado

SENTENCIA 184

Iltmos. Sres.:

MAGISTRADOS: D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a 29 de mayo de dos mil quince.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 923/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de La Palma del Condado, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, siendo apelante D. Rodolfo , representado por la Procuradora sra. García Aparicio, asistido por el Letrado sr. Elías Santamaría; siendo pare apelada D. Luis Pedro , representado por el Procurador sr. Rodríguez Hernández, asistido por el Letrado sr. Villarán López.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veinte de febrero de dos mil quince se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Díaz Ramírez, en nombre y representación de Luis Pedro , contra Rodolfo , condenando a éste a la ejecución por su cuenta y cargo de las obras de reparación que se describen y relacionan en el informe técnico que se acompaña a la demanda como documento seis. Se condena en costas a la parte demandada'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso basado en los siguientes alegatos: 1º. Falta de legitimación activa, por cuanto que el promotor de la obra no es el demandante sino su padre sr. Luis Pedro , como resulta en el reformado del proyecto de obra y en la documentación de finalización de la obra, siendo el propietario del terreno y quien contrató al constructor demandado. El demandante no es promotor según la normativa de la LOE., que debe aplicarse a la obra nueva.

2º. Prescripción de la acción ejercitada conforme a lo establecido en los arts. 17 y 18 de la LOE ., sin que sea de aplicación el art. 1591 y 1564 CC , que establece la prescripción en quince años y ello por cuanto que cuando se hizo la obra ya estaba vigente la LOE. El plazo es de un año que había transcurrido cuando se interpuso la demanda, al entender que debe contarse el plazo desde que se colocó la solería (abril de 2010).

La alegada extemporaneidad para poner de manifiesto esta excepción no puede tener favorable acogida

3º. Error en la valoración de la prueba en cuanto a la extensión de suelo que pudiera tener defectos y al hecho de no haber tenido en cuenta que en la colocación de la solería intervinieron otros profesionales.

Según el informe pericial presentado los defectos son meras imperfecciones y no ruina funcional, que devienen de la mala calidad del material y por ello no deben tenerse en consideración.

4º. Las costas no deben ser impuestas por el criterio del vencimiento, teniendo en cuenta que por las circunstancias concurrentes se han producido dudas que deben llevar a la no imposición de las costas a ninguna de las partes.

La parte apelada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia. Añade en cuanto a la falta de legitimación activa que el padre del actor figura como promotor formal en tanto que dueño de terreno, pues era necesario hacerlo así para obtener el préstamo hipotecario para sufragar las obras.

En cuanto a la prescripción se alegó de forma extemporánea en la fase de conclusiones, por lo que no puede tenerse en consideración. Además de entender que no concurren conforme a la LOE.

No existe error en la valoración de la prueba y la costas deben ser impuestas como recoge la sentencia.

SEGUNDO.- En primer lugar debemos resolver la excepción de prescripción ya que de ser estimada, haría innecesario resolver sobre los demás alegatos del recurso. A tal efecto argumenta el recurrente que se ha producido la prescripción de la acción ejercitada, al haber transcurrido los plazos establecidos en la LOE.

La mencionada excepción perentoria o de fondo, se alegó por el Letrado del demandado, ahora recurrente, en su informe al terminar el juicio, sin que antes hubiera sido objeto de alegación en la contestación a la demanda, dando a entender que a pesar de esa circunstancia la juzgadora debía resolverla conforme a la regulación de la ley edificatoria, por lo que al no haber sido estimada en la sentencia, se vuelve a reproducir ahora en esta alzada.

La prescripción de la acción según tiene reconocido de manera unánime la jurisprudencia debe ser alegada por la parte en momento procesal oportuno, lo que no ha tenido lugar en este supuesto según ha quedadoexpuesto, por lo que debe concluirse que su alegación ha sido extemporánea, pasando a constituir una cuestión nueva no debatida durante el pleito en el momento procesal en que debió serloy cuya introducción tardía está prohibida por violentar los principios de preclusión e igualdad de las partes en el proceso, pues de lo contrario se vulneraría la oportunidad procesal de defensa, privando a la parte contraria de su derecho a alegar y formular la prueba que estimase oportuna con relación a dicho extremo ( SS TS de 15 y 29 de febrero , 18 de marzo , 18 de abril , 10 y 17 de octubre de 1988 , 8 y 22 de mayo , 31 de octubre , 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989 , 11 de octubre de 1991 ).

En consecuencia este alegato debe ser desestimado.

TERCERO.-Seguidamente nos ocuparemos de resolver la excepción de falta de legitimación activa, alegada en la contestación y rechazada e la sentencia.

Se argumenta en el recurso que es el padre del actor el que figura como promotor en el reformado del proyecto y el que aparece en el certificado final de obra, y el que contrató al demandado, por ser el dueño del suelo, siendo por lo tanto el legitimado 'ad causam', para realizar la reclamación que se articula en la demanda..

La prueba testifical y pericial practicada, ha puesto de manifiesto que fue el actor el que encargó el proyecto de obra a las Arquitectas y les abonó sus honorarios, no el padre. Llegan a decir que se hizo el cambio de promotor del hijo al padre porque se lo exigía el Banco, para darle financiación puesto que el padre figuraba como el propietario del suelo. Los demás testigos que han depuesto en el juicio (pintor, albañiles, electricista, proveedor de la losas de mosaico), han declarado que fue el actor quién contrato con ellos y les abono por los trabajos realizados, sin intervención del padre. Lo que parece que también ocurrió con el demandado, pues de la documentación recibida de la AEAT (Agencia Estatal de la Admon. Tributaria), se constata que en la declaración de operaciones con terceros realizada por el recurrente (folio 368), aparece el nombre del actor y las cantidades declaradas, sin que se mencione a al padre, lo que viene a confirmar lo antes afirmado por los demás intervinientes en el juicio.

Por lo tanto, con independencia de la apariencia formal como promotor de la obra del padre del actor por las razones antes citadas, el que contrató a los profesionales que debían intervenir en la obra y abonó los trabajos realizados fue el actor, incluso con el demandado, hasta que por desavenencias entre ellos el demandado abandonó la obra enabril de 2010, por lo tanto entendemos con la juzgadora que la relación jurídico procesal está bien conformada desde el lado activo, siendo el actor el legitimado para reclamar al constructor con el que contrató los desperfectos por los que se interpuso en su momento la demanda.

CUARTO.- Por lo que respecta ahora al fondo del asunto, se mantiene por el recurrente que se ha incurrido en error al valorar la prueba, en cuanto a la superficie de suelo defectuosamente ejecutado y que la sentencia no ha tenido en cuenta la continuación de los trabajos por parte de terceros.

En relación a esto último, se constata que el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, se razona que según la prueba practicada los demás albañiles que intervinieron en la obra después de haberse marchado de ellael demandado, no intervinieron en la colocación de la solería defectuosa, puesto que solamente intervinieron en el soladode la entrada de la casa y la fachada, manifestando los peritos que esa solería estaba correctamente ejecutada. Los testigos intervinientes en la obra, manifestaron que no vieron a los albañiles que intervinieron después del demandado que estuvieran solando en la planta NUM000 , solamente lo mantiene el testigo de la parte demandada -Sr. Enrique -, que trabajó de electricista, elque mantiene que vio a los albañiles que intervinieron después del demandado, trabajar en el solado de salón de la plantaprimera, aspecto este que ni siquiera lo mantiene el sr. Rodolfo , en su contestación a la demanda, y cuando además el mentado testigo mantiene que las losas era de los colores rosa y gris, cuando ninguno de ellos se utilizaron en la solería, como dijo la perito Arquitecta sra. Matilde , por lo que ladeclaración del mentado testigo, además de ser confusa, fue poco detallada yla única que alega detalles que los demás intervinientes no han apercibido, es por lo que no puede considerarse creíble en cuanto a dicho particular.

Descartado que otros albañiles hubieran intervenido en la zona donde la solería presenta defectos, procede ahora resolver sobre la superficie afectada por los desperfectos, que no se niegan en cuanto a su existencia por el demandado, ya que como informó su Letrado al final del juicio, el demandadose negó a arreglar los peraltes que tenía el solado, hasta que no le pagaran lo que le debían a él por facturas pendientes. Además tales defectos se evidencia en el informe pericial presentado por el actor, que fueratificado en el juicio, entendiendo las Arquitectas que lo suscriben que pueden catalogarse como de deficiente ejecución y acabado, al presentar la solería resaltes, mal nivelado, picaduras en baldosas y llagueado deficiente y que explican que no detectaron esos desperfectos al dar el certificado fin de obra, por la razón de que el suelo estaba sucio de arena y otros materiales, ocurriendo que cuando fueron a verlo de nuevo para realizar el informe, los defectos que relatan en el informe eran visibles (se aprecian a simple vista, así como en las fotografías que se acompañan al mentado informe).

La zona afectada por los desperfectos se encuentra representada en un plano unido al informe y a la vista de las mediciones efectuadas los desperfectos ocupan una superficie de 118.32 m2 (folio 196), detallando en el informelos trabajos a realizar y la totalidad del coste, entendiendo que no pueden sustituirse unas losas y otras no, por cuanto que se estropearían las demás, por lo que lo más acertado es la sustitución completa, como aparece en el informe y explicaron en el juicio.

Las peritos entienden que el material de solería, esto es, las losas de mosaico, no era defectuoso, pues el colocado en la entrada de la casa era el mismo y no presenta ningún defecto, pues está bien ejecutado.

La parte demandada no ha acreditado que las conclusiones del informe pericial y de la sentencia sean erróneas o inexactas, en cuanto a defectos apercibidos, ni en cuando a la superficie afectada, por lo que procede desestimar este alegato del recurso.

QUINTO.-El recurso debe ser desestimado en su integridad, lo que conlleva la confirmación de la resolución recurrida.

Las costas de la primera instancia no se modificada al entender que debe aplicarse como recoge la sentencia el art. 394.1 LEC ., sin que haya dudas de hecho o de derecho que permitan la no imposición que se interesa en el recurso.

Las costas de la alzada se imponen al recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones ( art.398 LEC )

Se acuerda la pérdida del depósito realizado para recurrir, como permite para los casos de desestimación la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Rodolfo , interpuesto contra la sentencia de primera instancia de fecha 20 de febrero de 2015 , que SE CONFIRMA en su integridad.

Las costas de esta alzada se imponen al recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito realizado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.