Sentencia Civil Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 268/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00184/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2014 0006603

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2014

Recurrente: Borja

Procurador: MARIA BEATRIZ SANCHEZ MUÑOZ

Abogado: IGNACIO DIEGO TERÁN

Recurrido: GESCON OBRAS Y SERVICIOS SL (GESCONSPAIN SL)

Procurador: MANUEL ASTORGANO DE LA PUENTE

Abogado: PABLO ALVAREZ RODRIGUEZ

SENTENCIA NUM. 184-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En León, a quince de septiembre de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 93/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 268/2015, en los que aparece como parte apelante D. Borja , representado por la Procuradora Dña. Maria Beatriz Sánchez Muñoz y asistido por el Letrado D. Ignacio Diego Terán y como parte apelada GESCON OBRAS Y SERVICIOS SL (GESCONSPAIN SL), representada por el Procurador D. Manuel Astorgano de la Puente y asistida por el Letrado D. Pablo Álvarez Rodríguez, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 13 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Astorgano de la Puente en representación de GESCON OBRAS Y SERVICIOS SL frente a Tomás por los motivos expuestos en la fundamentación y en consecuencia condeno a D. Tomás al pago de diez mil veintidós euros con doce céntimos (10.022,12 euros) a Gescón Obras y Servicios S.L., cantidad que devengara los intereses legales de conformidad l fundamento jurídico quinto de esta sentencia. Condeno a D. Tomás al pago de las costas causadas'.

'En fecha 27 de abril de 2015, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: ACUERDO: Estimar la petición formulada por la representación procesal de la parte actora de aclarar la sentencia nº 67/2015 en fecha 13/04/2015 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

- En el fallo de la sentencia debe incluirse:

'Se desestima la reconvención interpuesta por d. Borja frente a GESCON OBRAS Y SERVICIOS SL, condenando a d. Borja al pago de las costas de la reconvención'.

- Se subsana el segundo apellido del demandado ' Borja ', en lugar de ' Tomás ', como consta por error en el Fallo, encabezamiento y antecedentes de la sentencia '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por el demandado/reconviniente recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 8 de septiembre actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la base de la celebración de un contrato de obrar que tuvo por objeto la impermeabilización con membrana de Poliurea P-2049 en caliente de la cubierta plana de una vivienda unifamiliar en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Ocero, término municipal de Sancedo y del impago del precio pactado, por la entidad mercantil GESCON OBRAS Y SERVICIOS, S.L. se formuló demanda de juicio ordinario, en reclamación de 10.022,12 euros, contra el dueño de la obra D. Borja , que no solo se opuso a la demanda alegando una deficiente ejecución de la misma hasta el punto de hacerla inapropiada al fin para el que se contrató, que no era otro que la perfecta impermeabilización de la cubierta del inmueble, sino que formuló reconvención en reclamación de 5.813,07 euros, suma de los trabajos necesarios para levantar el material colocado y su transporte a un centro de reciclaje, sustituir un falso techo de pladur afectado por las humedades sufridas por la vivienda a causa de las filtraciones e imprimación, por último, con un producto alifático del solado y los paramentos verticales con la finalidad de conseguir de forma provisional que en el invierno se siguieran produciendo humedades.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras analizar la prueba practicada, en especial las periciales y otorgando dentro de estas una mayor credibilidad a la elaborada por el perito designado a través del Juzgado, concluyó que la obra estaba correctamente ejecutada, que los daños que se dicen producidos a causa de filtraciones y humedades no estaban acreditados y que posibles defectos estéticos o de acabado no eran atribuibles a una deficiente ejecución de la impermeabilización y sí más bien anteriores y de ejecución de la cubierta y del casetón de la escalera.

Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación de la demandada reconviniente, que entiende que en la misma se ha errado por la juzgadora al entrar a valorar la prueba practicada, toda vez que de la misma se deduce la existencia de deficiencias en la proyección del material aplicado (poliurea) y en su acabado, así como de goteras y filtraciones en la zona del casetón existente sobre la cubierta y la inobservancia de las instrucciones del fabricante del producto (TECNOPOL) al no subsanarse ciertos defectos constructivos previos antes de su proyección sobre la cubierta de la vivienda. Rechazando, asimismo, la inclusión en la cantidad objeto de condena del coste del barniz alifático (2.080 €) que aunque incluido en el presupuesto no llegó a aplicarse. Encontrando, además, justificada su negativa al pago del precio ahora reclamado en base a la jurisprudencia dominante, que justifica dicha actitud no solo en los supuestos de falta de entrega de la obra contratada (exceptio non adimpleti contractus), sino también en los de cumplimiento parcial y de cumplimiento defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus). Por último, viene a denunciar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida al no contener argumento alguno que sustente la desestimación de la demanda reconvencional, así como a impugnar la condena al pago de las costas de la primera instancia que, en el peor de los casos, considera no le deberían ser impuestas por las dudas, de hecho y de derecho, que presenta el caso.

SEGUNDO.- El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas para ambas partes, constituyendo el deber de la prestación de una de ellas la causa por la cual se obliga la otra. El crédito del contratista no se dirige exactamente a la prestación de pago del precio por parte del dueño de la obra o comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición -'exceptio non adimpleti contractus'-, como si solamente ha cumplido en parte o tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -'exceptio non rite adimpleti contractus'-, salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 abril 1976 , 18 abril 1979 y 14 junio 1980 ).

Numerosas son las Sentencias del Tribunal Supremo (v. gr. las de 17 abril 1976 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 y 27 marzo 1991 ) que apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las dos referidas excepciones, rechazando su alegación cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor.

Por ello mismo, cabe concluir con la Sentencia de dicho Tribunal de 12 de julio de 1991 que para el éxito de la excepción 'es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación'. La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- 'llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones', en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual.

Con otras palabras, y empleando las de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec. 1ª, de fecha 08-06- 2006, '... frente a quien postule el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte en el contrato de arrendamiento de obra, el requerido podrá oponer tanto el no haberse cumplido las prestaciones por parte del requirente como el haberse cumplido defectuosamente, en el bien entendido que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo podrá triunfar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto o defectos en la prestación realizada por el actor sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, actuando en los demás casos como mero paliativo o reducción de la obligación en la proporción que corresponda', añadiendo a renglón seguido que 'por ello, en el caso de reclamación del precio, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni, al contrario, que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación, sino que podrá negarse al pago bien cuando la otra parte no haya cumplido en absoluto la prestación convenida, bien cuando la haya ejecutado en términos tales que la hagan inútil o impropia para la finalidad pretendida, pudiendo en los demás casos oponer una reducción del precio en la medida procedente a la naturaleza de los defectos observados'.

En la misma línea, pueden verse las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Toledo de 26-04-2001 , de Salamanca de 30-05-2005 y de Madrid, Sec. 12ª, de 07-03-2006 y la del Tribunal Supremo de 16-12-2005 que , con cita de las de 12-06-1985 , 21-03-1991 , 08-06-1996 y 12-06-1988 , razona en el Segundo Fundamento que 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -', concluyendo que 'Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la Sentencia 'a quo', por lo que el motivo ha de ser desestimado'.

Pues bien, en el presente caso la comitente demandada tampoco instó la resolución del contrato, sino que a través de su contestación a la demanda se limitó a solicitar la desestimación de ésta y por medio de la reconvención interesó le fuera reconocido el derecho a percibir de la contraparte la cantidad de 5.831,07 euros, importe del presupuesto de los trabajos necesarios para retirar la membrana de poliurea que fue instalada y que no le satisface y para ejecutar un aislamiento provisional con el que evitar las filtraciones de agua de lluvia más inminentes. Peticiones que, de concederse en la forma y en los términos en que aparecen formuladas, permitirían al demandado reconviniente disfrutar de la impermeabilización ejecutada sin satisfacer precio alguno por ella y además percibir la cantidad antes indicada, que supera la mitad del precio de la obra pactado, si, una vez ejecutada la sentencia, decidiera quedarse con la impermeabilización tal como está y que, según luego veremos al analizar la prueba practicada, salvo en la zona del casetón de la escalera, no da problemas en la actualidad ni tiene por que darlos en los próximos años.

Partiendo, pues, de que para la jurisprudencia la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que fue la en definitiva esgrimida por la representación del demandado, solo puede prosperar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto en la prestación sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, dando lugar en los demás casos a una reducción de la obligación en la proporción que proceda, desde ese prisma debemos analizar la prueba practicada.

Tras su examen, se nos ofrecen como seguras las cinco siguientes conclusiones:

1ª) Tras la impermeabilización llevada a cabo con poliurea por GESCON OBRAS Y SERVICIOS S.L., en la única zona de la cubierta donde se han registrado filtraciones de agua de lluvia es en el casetón de la escalera que sobresale de aquélla, pues así lo pone de manifiesto el hecho de que es la única parte de la misma que el Sr. Borja ha cubierto con una lona y lo reconoció el perito judicial Sr. Anibal , Arquitecto Técnico de profesión, en las aclaraciones a su informe que tuvieron lugar en el acto de la vista, donde también puso de manifiesto que pese a que visitó la vivienda no advirtió humedad alguna.

Ciertamente, el Arquitecto Director de la edificación Sr. Bartolomé aludió en su informe a que la mala ejecución había provocado filtraciones de agua que han afectado a distintas partes del falso techo, paramentos verticales e instalaciones del interior de la vivienda, aclarando en la vista que algunas de las mismas se produjeron a través del casetón, pero no todas, mas de las mismas no hay la más mínima prueba y el demandado Sr. Borja al ser interrogado reconoció que el perito judicial le visitó la vivienda, así como que al día de su declaración la única zona de la cubierta que tenía protegida con una lona era la del citado casetón. No explicándose este Tribunal, como antes no se lo explicó la juzgadora de la primera instancia, que no se haya llevado a cabo una prueba de estanqueidad, que, por su disponibilidad y mayor facilidad, hubiera correspondido al demandado reconviniente.

2ª) En relación con el casetón que cierra la escalera de acceso a la cubierta y a cuyo través hemos considerado probado se han producido filtraciones, según manifestaciones al respecto del propietario, en su ejecución no intervino GESCON y posee un cerramiento en sus paramentos verticales realizado con doble hoja a base de fábrica de bloques de termoarcilla revestida exteriormente con un trasdosado de cartón-yeso hidrófugo, cerrándose superiormente según un plano inclinado, que se encuentra con otro horizontal en el desembarco, mediante un tablero realizado con una estructura autoportante revestida con placas de cartón-yeso hidrófugo (véase descripción del mismo realizada en el informe del perito judicial, avalada por lo manifestado en la vista por el perito de la actora al reconocer que se construyó en un material cerámico y se forró en cartón- yeso). Ambos peritos vinieron también a coincidir en que dicho material no era adecuado para exteriores y el judicial concluyó que presenta daños que requieren reparación de la impermeabilización, que aconsejó fuera precedida de la sustitución del material empleado en su construcción por otro adecuado para exteriores.

3ª) En el presupuesto firmado por ambas partes no queda claro si la impermeabilización del casetón estaba incluida en el mismo, entendiendo que así hubo de ser en base a que sus paramentos se encuentra revestidos de poliurea (véase apartado 2.3, párrafo último, del informe del Sr. Anibal ). No estando tampoco bien especificado en el mismo cómo se habrían de resolver los puntos singulares, como los encuentros entre los paramentos horizontales y verticales.

4ª) La impermeabilización llevada a cabo en las cubiertas planas, aunque presenta un 'acabado poco ortodoxo', cumple su función, pues así lo puso de manifiesto en su informe y lo defendió en la vista el perito judicial, no existiendo prueba en contrario, como queda dicho, de que así no sea.

5ª) Existen una serie de defectos constructivos (cambios de plano, encuentros con anclajes, encuentros con registros y sumideros) que GESCON debió cuidarse de reparar o de que los reparase la propiedad antes de extender la membrana impermeabilizante, recomendando su revisión el perito judicial, pues habiendo sido resueltos a base de proyectar poliurea en gran cantidad no se pueden colocar en su sitio ni las tapas eléctricas ni las cazoletas de los sumideros (fotografías nºs. 20, 21 y 22 del informe del citado perito). Asimismo, el resultado final, el acabado, resulta poco estético.

Todo lo cual, considerando que la obra llevada a cabo y cuyo precio se reclama no resulta impropia para satisfacer el interés del demandado de impermeabilizar la cubierta de su vivienda, pero sí presenta ciertos defectos, la mayor parte de acabado, no considerando imputables al actor los más graves, ubicados en el casetón de la escalera, no procede apreciar la excepción de cumplimiento defectuoso esgrimido, mas sí rebajar en un 50 por ciento el importe de la cantidad que se ha de conceder respecto de la que procedería si la obra hubiera quedado perfecta, como debió quedar, máxime si la actora era conocedora del nivel de exigencia del demandado, en cuanto acudió a ella tras litigar como consecuencia de una deficiente impermeabilización anterior que la ahora apelada hubo de levantar para aplicar su producto. Sin que sea menester operar ninguna rebaja más en la cantidad reclamada y más en concreto por la no aplicación del barniz alifático por cuanto de una simple comparación de la pagina 5 del presupuesto (docum. nº 1 de la demanda) y de la factura cuyo importe se reclama se deduce la no inclusión en ésta de la partida correspondiente a dicho barniz.

TERCERO.- Por cuanto antecede, la demanda debe ser parcial y no totalmente estimada, desprendiéndose de lo razonado en el anterior Fundamento la necesaria desestimación de la reconvención.

CUARTO.- En base a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , las costas de la primera instancia derivadas de la demanda principal no deben ser impuestas a ninguna de las partes al resultar la misma solo parcialmente estimada, las derivadas de la demanda reconvencional, como se recoge en la resolución recurrida, deben imponerse al demandado reconviniente, y las de la segunda instancia también a ninguna de las partes al ser estimado el recurso parcialmente.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Josefa Julia Barrio Mato, en nombre y representación de D. Borja , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de Ponferrada, en fecha 13 de abril de 2015, con Auto de aclaración del día 27 del mismo mes, en los autos de Juicio Ordinario nº 93/2014 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 6 de julio siguiente, la revocamospara estimando solo parcialmente la demanda planteada por la entidad mercantil GESCON OBRAS Y SERVICIOS SL contra el citado recurrente condenar a éste a satisfacer a aquélla la cantidad de CINCO MIL ONCE EUROS CON SEIS CENTIMOS (5.011,06 €), sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas derivadas de dicha reclamación, confirmándola en todo lo demás. Todo ello sin hacer tampoco imposición expresa de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda devolver al apelante el depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.