Sentencia Civil Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 540/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0138347

Recurso de Apelación 540/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1103/2013

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA S.A.

PROCURADOR D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADOS Y DEMANDANTES:D. Diego y Dña. Violeta Y D. Héctor

PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 184/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1103/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO contra D. Diego y Dña. Violeta y D. Héctor apelado - demandante, representado por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/04/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Morales Arroyo, en nombre de Violeta , Héctor y Diego frente a Bankia S..a y en consecuencia: Debo declarar y declaro la anulabilidad por error invalidante del consentimiento, de la operación de suscripción de 150 participaciones preferentes de fecha de 22 de mayo de 2009 y de la orden de suscripción de 35 títulos de obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de 2010, así como de cualesquiera contratos o actos jurídicos vinculados con dichas órdenes o relacionados con ella de cualquier manera y con obligación, por parte de BANKIA S.A. de restituir a la actora la cantidad de 50000 más el interés legal que dichas cantidades supongan desde la fecha de las inversiones hasta la fecha de esta resolución, ya descontado del importe del nominal el importe que en concepto de intereses netos de éstas haya recibido la actora, el cual quedará en poder de BANKIA, mientras que los actores procederán a la devolución y transmisión a BANKIA S.A. de la propiedad y titularidad de los títulos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas o ,en su caso, de las acciones obligatoriamente suscritas, una vez satisfechas las cantidades que la mercantil viene obligada a pagar, determinándose los intereses citados en sede de ejecución. Las citadas cantidades devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, determinándose en sede de ejecución de sentencia. Corresponde a BANKIA S.A. abonar las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado , y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de BANKIA S.A., plantea en primer lugar la excepción de caducidad de la acción al entender que la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas coincide con las fechas de dichas suscripciones y en este caso la acción ha caducado por cuanto ha transcurrido el plazo legal de cuatro años; cuestión de amplio tratamiento por la denominada jurisprudencia menor de la que destacamos lo siguiente:

Sobre la excepción de caducidad de la acción vinculada a la nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, decíamos en nuestra sentencia de 16 de Diciembre de 2014 y también en la posterior de 27 de Febrero de 2015:

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil . Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , la consumación del contrato, que no puede confundirse con la perfección del contrato, sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes y haya transcurrido el plazo durante el cual se concertó; es decir cuando se haya producido la extinción de todas las obligaciones derivadas del contrato y la extinción de la fuerza vinculante del mismo.

A su vez, la reciente Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de Enero de 2015 ha zanjado la interpretación del art. 1301 C.C . respecto de su aplicación en la contratación de productos bancarios, señalando que no se puede privar de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable por desconocer los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, circunstancia por la cual establece que:

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Criterio cuya aplicación en el presente caso determina el inicio del plazo del cómputo en el momento en que se dejaron de abonar intereses. En este sentido la demandada expuso en su contestación a la demanda (HECHO QUINTO) la rentabilidad del producto según el doc.8 (folios 201 vto y 202) que son sendas certificaciones en que aparecen como últimas fechas de abono procedente de las obligaciones subordinadas, el 7 de Marzo de 2013 y de las participaciones preferentes , el 10 de Julio de 2012. Como la demanda se presentó el 31 de Julio de 2013, antes del transcurso de los cuatro años establecido en el art. 1301 C.c ., debe desestimarse la caducidad.

SEGUNDO.- En cuanto a la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA y ausencia de labores de asesoramiento financiero destacando la función que desempeñó la apelante en la adquisición de los títulos por la demandante diferenciándose el servicio de asesoramiento y la mera comercialización, como hemos indicado en ocasiones similares es una cuestión tratada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 que también aplicábamos en Sentencia de esta Sección 25ª de 9 de Febrero de 2015 . Así, reproduciendo la definición de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de mayo de 2013 dice que la cuestión de si un servicio ' constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar ' los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también ' sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando ' se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.»

Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual la cuestión controvertida es si se ofreció al actor un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba como inversor y si se le dio o no una correcta información sobre el producto adquirido. En este sentido debe completarse la extensión de los deberes de información según expresa la S.T.S. de 8 de Septiembre de 2014 ,al señalar : '.... responden a un principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

TERCERO.- Aunque se denuncia el error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento lo cierto es que no se concreta qué medio o medios de prueba son los erróneamente valorados cuyo análisis se recoge en el extenso FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO de la sentencia recurrida donde se examinan los interrogatorios y se explican las conclusiones valorativas ponderando la condición de consumidor y cliente, reproduciendo al detalle las declaraciones de D. Héctor (minutos 2-12,20 del reloj de grabación del CD del juicio) y del empleado de Bankia D. Juan Carlos (minutos 13,20-29,50) añadiendo después un minucioso examen de la documentación entregada y la aportada a los autos (vid. enumeración 2-16, folios 391-394), destacando las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, de las obligaciones subordinadas ('en letra muy pequeña'), el tríptico o folleto resumen de las participaciones preferentes de 2009 como producto complejo y sus características; el informe de los riesgos, el test de conveniencia y el resumen de emisión de obligaciones subordinadas (' se necesita una lupa para leerla. Frente a su valoración se opone la inexcusabilidad del error por falta de lectura del clausulado pero de forma genérica y por cita de resoluciones puntuales. Vinculado a este motivo se plantea el error en la carga de la prueba de la existencia del vicio de consentimiento cuestión que precisamente remite al examen de la prueba practicada sobre dos puntos indicados por el apelante: la excusabilidad, la esencialidad sobre los aspectos en que recae y los riesgos relevantes del producto. Realmente esta misma cuestión se proyecta sobre el cumplimiento o no de la obligación informativa y la suficiencia de la entrega de la documentación pues en función de su contenido quedará determinado el alegado vicio de consentimiento. Destaca el apelante los puntos relativos a la documentación entregada como soporte del cumplimiento de la obligación de informar: la que recibe el cliente como precontractual de las preferentes y obligaciones subordinadas; el instrumento financiero / servicio de inversión que informa del riesgo elevado tanto de P. PREFCAJA MADRID 09 como de OB.SUB.CAJAMAD.2010; resúmenes de la emisión de ambos productos: P.PREFERENTES SERIE II y obligaciones subordinadas 2010 - 1 (docs. 8 y 11 de la demanda) y el test de conveniencia. Sobre estos documentos gravita la prueba documental acreditativa de las características de los productos y alcance de la obligación informativa: si fue o no suficiente, cuestiones sobre las que es preciso puntualizar que una cosa es que se firme el documento, cualquiera de los aportados por los litigantes y otra muy distinta que por ese hecho se suponga el conocimiento esencial de su contenido. En particular y a propósito del test de conveniencia en S.S. de esta Sección 25ª de 5 de Marzo y 9 de Febrero de 2015, decíamos:

«En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todos sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de sus ahorros. Sobre éstos, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la sentencia del Alto Tribunal antes citada. En ese contexto no basta confiar en la suscripción previa de participaciones preferentes para suponer que conoce su naturaleza y riesgos, ni tampoco en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta ' Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos ' aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios '.»

CUARTO.- En el caso actual, adaptando la precedente doctrina a las preguntas y respuestas al test de conveniencia de D. Héctor , la realidad es que tanto al aportado como doc. 10 de la demanda como 5 de la contestación, cada uno para un producto distinto contienen contestaciones contradictorias: para las preferentes solo entiende la terminología pero para las obligaciones subordinadas conoce el funcionamiento general. En los dos casos conoce los aspectos necesarios pero no sabemos cuáles son. A la 3 nos remitimos al anterior comentario y sobre todo a la valoración de la sentencia sin que la apelante cuestione el proceso de valoración remitiéndose a los documentos y a los hechos expuestos en su contestación. En cuanto a los otros dos documentos, resúmenes de los folletos, no puede por menos que destacarse su complejidad como se pone de manifiesto con unas remisiones a los Folletos y contenidos de altísimo nivel técnico, calificándose desde su inicio, de productos complejos como Aspecto Relevante y perfil del inversor, apreciación mantenida en S.S. de esta Sección 25ª, entre otras, 27 y 9 de Febrero 2015 y 1 de Septiembre 2014. Tampoco el documento Instrumento financiero / Servicio de inversión, permite un conocimiento de toda la operación por la cita de un concepto de riesgo de pérdida del nominal invertido cuando ese contenido documental no se corresponde con el sentido del test de conveniencia antes referido. El planteamiento sobre error en la valoración de la prueba e inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento incluye sus requisitos ( art. 1265 C.C .) aplicados al caso de los demandantes con abundante cita jurisprudencial debe completarse con un análisis de todo el proceso de valoración de la prueba no sólo referido a si leyó o no la documentación. Como en nuestra sentencia de 5 de Marzo de 2015 insistimos en el déficit informativo ante un cliente necesitado de información que es el elemento decisivo en la apreciación del error que recaía sobre el objeto del contrato, pesando sobre la entidad financiera la obligación de suministrársela de forma comprensible y adecuada de forma que el conocimiento equivocado no es atribuible al cliente y en el supuesto que nos ocupa su error no es presumible sino contrastado ante la falta de conocimiento del producto. Completa la conclusión anterior el mismo criterio ya expresado por ejemplo en reciente sentencia de 30 de Diciembre de 2014 de la que reproducimos el siguiente Fundamento:

'CUARTO.- La extensa valoración de la prueba practicada, contenida en los fundamentos de derecho cuarto, séptimo y octavo de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que deja expresa constancia de la adquisición por el demandante del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, como así vino a reconocer la empleada de la demandada en el acto del juicio al ofrecer el producto al demandante por partir la iniciativa de la contratación de la entidad bancaria, circunstancia que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante un cliente minorista que pretende obtener rentabilidad de sus depósitos existentes en el banco, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Y añadía más adelante:

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir al demandante conocimientos suficientes de lo adquirido.'

La razón jurídica y conclusión valorativa de la prueba es ahora la misma y vine a enervar la alegada inexistente nulidad que invoca el apelante y también la de incumplimiento contractual, conclusiones ambas que al final del recurso resumen toda su fundamentación, desestimada por todo cuanto antecede, procediendo, en definitiva, la desestimación de dicho recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia de 22 de Abril de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid dictada en procedimiento 1103/2013 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0540-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe