Sentencia Civil Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 364/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0139127

Recurso de Apelación 364/2014 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 987/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D. /Dña. Claudio y D. /Dña. María Virtudes

PROCURADOR D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 364/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

En Madrid, a siete de mayo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de juicio ordinario nº 987/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 97 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 364/2014 , en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Claudio y DÑA. María Virtudes representados por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; sobre nulidad contractual.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, en fecha tres de marzo de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Claudio Y DÑA. María Virtudes , REPRESENTADOS POR EL PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO, CONTRA BANKIA S.A, REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO:

1.- La nulidad relativa de la orden de compra de fecha 5 de mayo del 2010 referida a 'Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1' por 18 títulos y un nominal de 18.000 euros.

2.- Con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución.

3.-La condena en costas a la demandada BANKIA S.A respecto de las costas causadas a los actores.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día seis de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Invocándose en el recurso de apelación, como primer motivo del mismo, la falta de legitimación pasiva de Bankia, esgrimiéndose que la misma no fue la depositaria de los fondos sino Banco Financiero y de Ahorros y Bancaja Eurocapital Finance S.A.U.: 'mi mandante actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas...Caja Madrid no era la destinataria última de los fondos con los que se adquirieron las obligaciones subordinadas...ni la emisora de las mismas...', como punto de partida es de destacar que, como aduce la apelada, lo que da demandada planteó fue la falta de litisconsorcio pasivo necesario no la excepción ahora invocada.

De cualquier forma la misma sería de obligado rechazo pues lo cierto es que los actores contrataron la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010-01 con Caja Madrid, no habiendo tenido los demandantes relación contractual alguna con el citado Banco Financiero y de Ahorros. Así, solicitándose en la demanda la anulación de la orden de compra de las obligaciones subordinadas, recordamos, suscrita con Caja Madrid, lógicamente esta, hoy Bankia, sería la legitimada pasivamente en virtud de lo dispuesto en el art. 1257 del Código civil -'los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos...'-, y ello en atención al citado principio de relatividad de los contratos.

Por ello el motivo no puede ser acogido.

SEGUNDO.- Esgrimiéndose, como segundo motivo del recurso, que no existió contrato de asesoramiento entre la parte demandante y Bankia, S.A., el cual no se presume, no habiendo cobrado Bankia retribución o comisión por dicho concepto, por una parte, como ya se ha razonado en otras ocasiones (por todas, S de esta Sala de 11.12.2014, recaída en el Rollo de Apelación 315/2014), no cabe desconocer que la entidad apelante llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento a los apelados para la adquisición objeto de autos , 'teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores...la entidad no se limitó, como alega, a unas meras recomendaciones genéricas...',siendo de destacar que en el caso de autos D. Claudio y Dª . María Virtudes no acudieron a la oficina de Caja Madrid para interesarse de un producto complejo como son las obligaciones subordinadas, también de alto riesgo, como se reconoce por la ahora apelante, sino que fueron conminados a ello por empleada de Caja Madrid que se puso en contacto con aquéllos para ofrecerles el producto que, lógicamente, ante las condiciones subjetivas de los clientes (edad, falta de conocimientos financieros, profesión, etc.), desconocían.

Consecuencia de ello es que se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes en test de idoneidad, no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a sus clientes el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que, en todo caso, el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando la naturaleza del producto ofertado, como son las obligaciones subordinadas, no respondía al perfil inversor de los ahora apelados.

Es decir, en modo alguno cabe considerar que se tratase únicamente de recomendaciones genéricas y no personalizadas como se alega en el recurso, resultando sorprendente que se invoque que no existía 'asesoramiento' al no suscribirse 'contrato de asesoramiento'.

TERCERO.- Invocándose bajo el alegato de error en la valoración de la prueba que Caja Madrid cumplió con los requisitos establecidos por la normativa vigente, es de reproducir al respecto lo razonado en S. de 20.01.2014 del Tribunal Supremo : «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts.19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

Soslayando lo ya indicado anteriormente sobre la procedencia de haberse realizado a los actores el llamado 'test de idoneidad', respecto a los 'test de conveniencia' obrantes en autos, la Sala discrepa de las consideraciones vertidas en el recurso pues de los practicados -a los folios 30 y 31 de autos- no cabría considerar que los actores fuesen conscientes de comprender los riesgos reales que implicaba la contratación del producto, no por su remuneración (a la que se ciñe la apelante) sino por factores que se apuntan correctamente por el Juez a quo al tratar la naturaleza del producto: se trata de préstamos que ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsan hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes. Es decir, tal complejidad implica que la información y clasificación del cliente resulten fundamentales.

Así, resulta sorprendente que en los test practicados se concluya la conveniencia de contratar 'renta fija deuda subordinada' cuando contestaron únicamente 'entender la terminología' de los productos y funcionamiento de los mercados financieros, como los 'aspectos necesarios' de los activos de renta fija, o incluso conocer el funcionamiento general de 'estas variables' (Dª María Virtudes , él: solo la terminología), afirmando ambos el haber realizado inversiones en los dos últimos años en 'emisiones de renta fija' cuando el tratamiento de las obligaciones subordinadas como renta fija resulta sorprendente incluso para no expertos en la materia.

Si bien igualmente se destaca en el recurso la aportación a los actores de la 'ficha del producto o tríptico resumen del folleto' (al folio 32 de las actuaciones), esgrimiendo la información suministrada en el mismo, destacando -en negrita- los riesgos del producto, procede reproducir lo razonado en S de esta Sala de 22.12.2014 ante una información análoga a la de autos (referida a otro producto financiero 'complejo'): ' el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuentade tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra...'.Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que los actores, al tiempo de interponer la demanda, contaban con 73 y 66 años de edad, estando D. Claudio jubilado de su profesión de transportista como Dª . María Virtudes de su actividad de servicio doméstico sin ostentar estudios ninguno de los mismos.

Aunque se aduce que los actores habían contratado anteriormente obligaciones de Audasa, preferentes de Endesa y Bonos de Caja Madrid, coincidentes en los riesgos con el producto de autos, como acertadamente razona el Juez a quo, de ello no cabe concluir que los actores tuviesen conocimientos financieros para conocer las características de las obligaciones subordinadas, máxime cuando, como se recoge en la sentencia, la empleada de Caja Madrid que aconsejó a los actores la suscripción de las obligaciones subordinadas entendía que estas 'no eran un producto de riesgo'.

CUARTO.- Invocándose, también bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, la inexistencia de error invalidante del consentimiento, alegando que no se cumplen los requisitos del error invalidante, como a que el mismo ha de ser excusable, y siempre apreciado de forma restrictiva, en orden a la inexistencia de error en el consentimiento, en cuanto a la carga de probar el concurso de dicho vicio por quien alega el mismo, el alegato no puede triunfar cuando, como consta en la sentencia apelada, el error se ha demostrado completamente mediante la prueba practicada.

Si bien se alega que no existe error sobre la cosa que constituye su objeto o sobre condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, ni menos aún excusable, lo cierto es que en el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido a los clientes reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las obligaciones subordinadas que suscribían, los riesgos que implicaba, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter subordinado..., lo que dio lugar a un error sustancial y excusable de los actores sobre la realidad del contrato que suscribían.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la inversión.

Siendo dicho error propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación ya citados, no cabe aceptar el argumento de la suficiencia de la documentación entregada para conocer la naturaleza y riesgos que implicaba la orden de suscripción objeto de autos cuando, como se viene diciendo, las obligaciones subordinadas constituyen un producto complejo.

Si bien se invoca la irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad, argumentando que el error se anuda a un resultado económico desfavorable, como también el actuar los actores 'contra sus propios actos' pues estos no alegaron tal error 'durante los tres años en los que han estado recibiendo la alta rentabilidad que ofrecía el producto', como esta Sala ya ha razonado en S de 11.12.2014 (R. de Apelación 300/2014), tras reproducir qué se considera 'acto propio': ' Ahora bien no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la media que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, lo ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso en el año 2011 aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones preferentes, cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores...'.Es decir, lo que aconteció no es sino la normal ejecución de un contrato que otorgaba al demandante el derecho a percibir unos rendimientos, esto es, efecto normal de la celebración del contrato y su perfeccionamiento que no es incompatible con la posterior demanda en que se peticiona nulidad por vicio de consentimiento, de no entenderse así se llegaría a la absurda conclusión de no caber peticionar la nulidad de un contrato celebrado y con producción de efectos.

Si bien se invoca que, en todo caso, la infracción de normas administrativas carecería de transcendencia anulatoria derivando, en su caso, en una mera sanción administrativa, la parte apelante pretende soslayar que en el caso de autos se estima la nulidad de las ordenes de adquisición de obligaciones subordinadas no por algún tipo de infracción administrativa, sino al concurrir en vicio -error- en el consentimiento prestado. Por ello el motivo debe de ser rechazado.

QUINTO.- No procede efectuar tratamiento alguno al motivo 'cuarto: del mercado secundario' toda vez que la sentencia de instancia en modo alguno fundamenta la decisión en el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 11.2.2013 , al que contrae el motivo, no tomando en consideración la sentencia el valor o precio de adquisición de las obligaciones subordinadas para la apreciación del vicio del consentimiento que se considera.

SEXTO.- En orden a la imposición de las costas de la instancia, invocándose que la estimación de la demanda no fue 'total' pues no se acuerda la nulidad del contrato de administración de valores, la Sala considera el motivo de pleno rechazo cuando, en definitiva, la demanda se estima en lo sustancial, declarando la nulidad relativa de la orden de compra de obligaciones subordinadas, como la restitución de prestaciones en la forma razonada en el F.D. octavo (los títulos o el canje de acciones pasarán a la demandada y de haberse producido la venta de las acciones objeto de canje, los demandantes restituirán el precio obtenido con intereses), tratándose, en definitiva, de la estimación de los aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente (como razona la S del Tribunal Supremo de 18.7.2013), pues la pretensión fundamental era la consistente en la anulación de la adquisición de obligaciones subordinadas con los efectos restitutivos propios de tal declaración (donde se incardinan los ya citados referidos al canje de acciones)

En relación a las costas de esta alzada, desestimándose el recurso, procede imponer a la apelante las costas ocasionadas ( art. 398 Lec ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada con fecha tres de marzo de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 97 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario allí seguidos con el número 987/2013, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.