Sentencia Civil Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 505/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00184/2015

SENTENCIA

NÚM. 184/15

ILMOS. SRES.

DON ANDRES PACHECO GUEVARA

Presidente

DOÑA Mª PILAR ALONSO SAURA

DON CAYEANO BLASCO RAMON

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de mayo de 2015.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se ha seguido con el nº 144-08 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Caravaca de la Cruz, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Cehegín, representada por el Procurador D. José Jiménez Ruiz y dirigida por el Letrado D. Ramón Ruiz Hita, y como demandados y en esta alzada apelados Corporación Inmobiliaria Alquipir S.L. declarada en rebeldía, D. Fabio representado por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega y dirigido por el Letrado D. Francisco Martínez- Escribano Gómez, que se ha personado ante esta Audiencia Provincial representado por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez, y D. Jenaro representado por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega y dirigido por el Letrado D. José Abellán Tapia, en esta alzada también apelante que se ha personado ante esta Audiencia Provincial representado por el Procurador D. José A. Hernández Foulquié, habiendo intervenido en el procedimiento Construcciones Capesma S.L. representada por la Procuradora Dña. Ana María Parra Gómez y dirigida por el Letrado D. Ángel Rabadán Álvarez. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha once de marzo de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio c/ DIRECCION000 número NUM000 y NUM001 de Cehegín, contra Corporación Inmobiliaria Alquipir SL, D. Fabio y D. Jenaro , con la intervención provocada de Construcciones Capesma, SL, debo absolver y absuelvo a todos ellos de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora, a excepción de las generadas por la intervención provocada de Construcciones Capesma SL, que serán impuestas a la parte que provocó su intervención, D. Jenaro '.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante y el demandado D. Jenaro , dándose los correspondientes traslados y previo emplazamiento de las partes , fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 505/14, compareciendo la demandante y el citado demandado , así como el demandado D. Fabio en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día 11 de los corrientes por providencia de 21de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia invocando la errónea calificación de los vicios y defectos observados como meros elementos de terminación o acabado, con exoneración del director de la ejecución de la obra, sosteniendo que se trata de defectos constructivos propiamente dichos, que se han puesto de manifiesto dentro del plazo de tres años previsto en el artículo 17.1 LOE , refiriéndose concretamente al deterioro de la superficie de la solera del sótano, a las manchas de humedad en la parte baja del zócalo, y a las fisuras en la fachada, mal acabado del enlucido y pintura, argumentando sobre ello, y sobre la responsabilidad del Arquitecto Técnico respecto de los mismos. Seguidamente alude a la accesibilidad del edificio, señalando que los defectos afectan a la habitabilidad y funcionalidad del mismo, que aparecieron antes del día 4 de abril de 2004, en que se expidió la licencia de primera ocupación, y que desde el último día del plazo de garantía -4 de abril de 2007- a la fecha de interposición de la demanda, el 1 de julio de 2008, no había transcurrido el plazo de prescripción de dos años, formulando las correspondiente alegaciones, y refiriéndose finalmente a la responsabilidad del promotor, vendedor del edificio conforme a los artículos1098 , 1101 y 1258 del Código Civil , interesando que se condene a los demandados en los términos que se recogen en el suplico de la demanda, limitado a las deficiencias concretadas en las alegaciones del escrito de interposición del recurso de apelación.

Para resolver sobre la referida pretensión ha de partirse de que en la demanda se interesa que se condene a los demandados de forma solidaria o bien a uno o varios de ellos si se pudiera individualizar la responsabilidad, a realizar las obras necesarias para la reparación de las deficiencias, defectos e imperfecciones existentes en la comunidad de propietarios demandante, recogidos en el informe pericial que se adjunta a ésta, emitido por el Arquitecto Técnico Don Ángel , bajo apercibimiento de que de no realizarlo en el plazo que al efecto se establezca se realizará a su costa en ejecución de sentencia, defectos que en esta alzada se han de reducir a los expresados inicialmente, y a la individualización de la responsabilidad que en cuanto a los mismos se efectúa en el Arquitecto Técnico demandado, por lo que en tales términos ha de llevarse a efecto la revisión propia del recurso de apelación, teniendo en cuenta que para que sea procedente la reclamación que se formula al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, las patologías han de surgir dentro de los plazos de garantía previstos en su artículo 17, contados desde la fecha de recepción de la obras, sin reservas o desde la subsanación de éstas, cuestionando la parte demandante el plazo de garantía que aplica la sentencia apelada, de un año previsto en el párrafo segundo del apartado b ) del artículo 17, que establece que 'El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.', alegando la parte apelante que ha de aplicarse el previsto en el párrafo primero del citado apartado b) , de tres años por los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1 Letra c) del artículo 3.

SEGUNDO.- Establecido lo anterior en relación con los defectos invocados por la parte apelante se ha de señalar lo siguiente:

a)En cuanto al deterioro de la superficie de la solera de hormigón del sótano, la sentencia apelada aprecia la existencia del defecto pero no lo considera un defecto constructivo, sino un mero defecto de terminación o acabado, que ha de ponerse de manifiesto dentro del plazo de un año previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación , lo que no ha acreditado la parte demandante, que invoca en su recurso de apelación que, conforme a la prueba pericial practicada, tiene su origen en la baja calidad de la capa final sobre la que se rueda y está vinculado al proceso constructivo de calidad del material empleado y puesto en la obra, siendo responsabilidad del arquitecto técnico asumir el control de las mediciones, calidad de los materiales y dirección técnica inmediata de las obras en la que intervienen, lo que no procede acoger en esta alzada, pues conforme al informe del Sr. Eleuterio en el Proyecto de Ejecución en el apartado 'Cimentación y Soleras' se describen los materiales que forman la solera y el proceso de ejecución de la misma, pero no hace referencia al tratamiento superficial de acabado, manifestando en el acto de juicio que en mediciones y presupuestos está presupuestada una solera de 10 cms de espesor en masa con un acabado normal, y en la Memoria del proyecto de ejecución se indica 'la solera del garaje de planta sótano llevará capa antipolvo .'

Junto a ello ha de tenerse en cuenta que el Sr. Ángel en el acto de juicio manifestó que no hizo ensayos y que la terminación no era la adecuada, y el perito judicial Sr. Indalecio dijo que a veces la solera no tenía la suficiente consistencia en la zona de rodadura, donde van los vehículos , siendo deterioros en determinadas zonas en que el hormigón no tenía la debida consistencia, desprendiéndose de sus respuestas que cuando visitó el edificio- el día 15 de noviembre de 2012- no era constatable la capa antipolvo por el tiempo transcurrido desde la terminación de la obra, valorando las obras de reparación referidas a una superficie de 50 m2, de cuyo resultado probatorio, y de conformidad con la sentencia apelada se desprende que en cualquier caso no se trata de un defecto que ocasione incumplimiento de los requisitos de habitabilidad en que sea de aplicación el plazo de garantía de tres años, sino de acabado o terminación en que es aplicable el de un año, en que, aún computado desde la obtención de la licencia de primera ocupación el día 4 de abril de 2004, no se ha acreditado que tuvieran lugar.

b) Respecto de las manchas de humedad en la parte baja del zócalo, que la sentencia apelada considera que se trata de un defecto de ejecución con el plazo de garantía de un año, atendiendo a los informes emitidos por los peritos Sres. Ángel , Eleuterio y del perito judicial, Don. Indalecio , sin que se haya probado por la demandante que hayan aparecido en dicho plazo. La parte demandante sostiene que conforme a los informes de los peritos Sres. Ángel , Sra. Laura y Eleuterio y del perito judicial, Don. Indalecio , se debe a la falta de impermeabilización y deficiente sellado, siendo responsabilidad del aparejador los vicios por humedades por una falta de impermeabilización, y que se ha de atribuir a la dirección de la obra por permitir la inobservancia de lo especificado en el proyecto, responsabilidad que no se aprecia en esta alzada, ya que efectivamente, conforme señala la sentencia apelada, los informes periciales emitidos los atribuyen bien a la proyección del agua de lluvia al no haberse colocado un canalón con sus bajantes, así el Sr. Ángel , bien a la humedad capilar, que afirma el Sr. Eleuterio , que indica que como solución repicar y rehacer la parte dañada utilizando morteros de saneamiento y drenaje, y por su parte el perito judicial Don. Indalecio alude como causa de deterioro de los zócalos a la nociva influencia del agua (proveniente del exterior o por capilaridad del subsuelo del edificio) sobre el mortero de revestimiento, indicando que la reparación de los zócalos puede llevarse a cabo mediante picado de las superficies afectadas, limpieza del soporte resultante y aplicación de morteros especialmente adecuados para estas patologías, de lo que se desprende que el defecto se viene a relacionar con el tipo mortero empleado, sin que conste que se haya manifestado en el interior de los inmuebles, ni haya causado daños en el muro, ni, en definitiva, afectado a la habitabilidad del edificio, por lo que es de aplicación el plazo de un año, en que no se ha acreditado que hayan surgido, conforme a lo expuesto en el apartado anterior.

c) Finalmente, en cuanto a las fisuras en la fachada, mal acabado del enlucido y pintura, la sentencia apelada aprecia que siendo una inadecuada pintura, no procede más que su consideración como defecto de ejecución o de acabado, aludiendo la parte apelante a la prueba pericial y a que las fisuras de la fachada y desprendimiento de pintura se deben a una inadecuada preparación del soporte o a una defectuosa aplicación de la pintura y a la responsabilidad del arquitecto técnico demandado, y, al respecto, es lo cierto que estos desperfectos cuya existencia no se cuestiona , y de conformidad con los informes periciales emitidos se deben a las causas que aprecia la sentencia apelada, y siendo así que afectan a elementos de terminación y acabado, no procede acordar la responsabilidad que se pretende conforme a lo razonando anteriormente.

TERCERO.- En cuanto a la accesibilidad del edificio, el informe aportado con la demanda del Sr. Ángel alude a problemas de accesibilidad contemplados en el Proyecto básico y no ejecutados , y la sentencia apelada no considera obligatoria la instalación de un salva escaleras y estima que el proyecto como la ejecución final de la obra cumplen las exigencias de la normativa de accesibilidad, pues se previó un hueco para el ascensor y la posibilidad física de poder instalar un salva escaleras, por lo que fue concedida la cédula de habitabilidad por el Ayuntamiento de Cehegín y, por otra parte, señala que resulta acreditado que los peldaños de acceso al nº NUM000 exceden en unos centímetros de la altura máxima recogida en la Orden CARM de 15 de octubre de 1991- altura máxima permitirá 12 cms. y presentan una media de 17 cms- y que éste es el único defecto que constructivo que incumple el requisito de habitabilidad, si bien en consideración a que existe desde la fecha del certificado final de obra, esto es, desde el 8 de septiembre de 2003, y a que la demanda se interpuso el 1 de julio de 2008, y el único requerimiento fehaciente que consta en autos es una comunicación mediante burofax a la promotora en fecha 26 de enero de 2007, aprecia que ha transcurrido en exceso el plazo de dos años de prescripción entre éste y el certificado final de obra, y considera prescrita la acción en relación con este defecto constructivo.

La parte demandante en su recurso de apelación alude a que los defectos afectan a la habitabilidad y funcionalidad del edificio y que aparecieron antes del día 4 de abril de 2004 en que se expidió la licencia de primera ocupación y que desde el último día del plazo de garantía -4 de abril de 2007- a la fecha de interposición de la demanda el 1 de julio de 2008 no había transcurrido el plazo de prescripción de dos años, formulando las correspondiente alegaciones, señalando que conforme a la Memoria del Proyecto básico y Memoria de ejecución, la accesibilidad del edificio cumple, pero hace falta un informe pericial para detectar que el proyecto no cumple con la realidad, y desde el momento en que el estado de acceso al edificio no se corresponde con el proyecto inicial, nos hallamos ante una deficiente proyección e infracción de las obligaciones que corresponden al Arquitecto, al no llegarse a cumplir la normativa urbanística, refiriéndose a que los propios peritos propuestos por el demandado Sr. Jenaro - Sra. Laura y Eleuterio - informan que es necesaria la instalación de un mecanismo elevador - plataforma salva escaleras u otro -, y que también el perito judicial se refiere a la obras de adaptación de los accesos a las exigencias de la normativa.

Las referidas alegaciones no desvirtúan la motivación de la sentencia apelada en cuando a la inexistencia de responsabilidad del demandado Sr. Fabio por la ausencia de salva escaleras, así como con respecto a la prescripción de la acción que se ejercita contra el mismo por los defectos de altura de las escaleras

En relación con el salva escaleras el informe de la Sra. Laura y del Sr. Eleuterio señala que no es obligatoria la instalación de ascensor por las características edificio, mas al haberse instalado han de cumplirse las especificaciones de la normativa de accesibilidad referentes a edificios con ascensor instalado y sería necesario instalar un mecanismos elevador. Los peritos Don. Indalecio y el Sr. Lucas informan igualmente la no obligatoriedad de instalación del ascensor con la indicación de que solamente era obligatoria la previsión del hueco , por lo que, no siendo obligatoria la instalación de un ascensor y previendo el proyecto el hueco para el mismo y las condiciones para un mecanismo elevador, el hecho de que posteriormente se instalase el ascensor no determina que la omisión de la instalación de un salva escaleras suponga un incumplimiento del Arquitecto demandando.

En cuanto al exceso de altura de las escaleras que ha quedado acreditado ha de estimarse la prescripción que aprecia la sentencia apelada, ya que aun cuando afecta a la habitabilidad y funcionalidad del edificio, es perfectamente apreciable desde la terminación de éste, sin que en todo caso haya de esperar al transcurso del plazo de tres años de garantía para que se inicie el plazo de prescripción de dos años, conforme al artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

CUARTO.- Se ejercita en la demanda la acción de responsabilidad contractual de la promotora del edificio nacida de los contratos de compraventa celebrados con la misma conforme a los artículos 1098 , 1101 y 1258 del Código Civil en relación con el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , a cuyo efecto la demandante formuló demanda ampliatoria contra aquella, cuya responsabilidad se ha de estimar, ante el cumplimiento defectuoso por parte de la misma de su obligación de entrega ( artículo 1469 del Código Civil ) una vez han quedado acreditados los defectos del edificio anteriormente expresados, que han de ser reparados de conformidad con el informe del perito judicial Sr. Indalecio , por lo que ha de estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación interpuesto en cuando a la promotora demandada se refiere.

QUINTO.-El demandado D. Jenaro ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el pronunciamiento que le impone las costas de Construcciones Capesma S.L., a la parte que provocó la intervención de ésta, interesando que no se haga especial pronunciamiento respecto de dichas costas, invocando infracción de los artículos 216 y 218 en relación con los artículos 401 y 412 todos ellos de la L.E.Civil , la inaplicabilidad del artículo 14.2 , 5º LEC vigente al tiempo de la llamada al procedimiento y la infracción de la Disposición Adicional 7ª LOE en relación con el artículo 14 LEC .

De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2014 '2 . Como tiene declarado esta Sala, en su sentencia nº 623/2011, de 20 de diciembre de 2011 y reiterada por la núm. 538/2012, de 26 de septiembre , para poder condenar al tercero que es llamado, 'de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes' , que se activa procesalmente a través del art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia el tercero (en el presente supuesto, los terceros llamados por la parte demandada) 'sólo adquieren la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no le dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero', por el más elemental respecto a los principios dispositivos, de rogación y congruencia, y de aportación de parte que rige el proceso civil al que se refiere el art. 216 LEC Construcciones y la demandante oponen....... Los terceros, que no tienen carácter de parte demandada desde un punto de vista material pero si procesal, ocupan 'la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que pueden verse afectados de forma refleja....' ( STS 7 núm. 623/2011, de 20 de diciembre , citada ut supra). Situación procesal que 'le ha permitido defender sus propios intereses ... pues las declaraciones que en ella se hagan .... no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso ( STS núm. 538/2012, de 26 de septiembre , citada, haciéndose eco de sentencias de Audiencias Provinciales). Porque, efectivamente, el párrafo segundo de la Disposición Adicional Séptima de la LOE señala: ' La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'. Es decir, como señala la STS núm. 538/2012, de 26 de septiembre 'la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que, en un juicio posterior, no podrá alegar que resulta ajeno a los realizados y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'. En el mismo sentido la sentencia del tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2013 .

Aplicando la referida doctrina aún cuando Construcciones Capesma SL., fue llamada al proceso a instancia del demandado apelante, se estima que no procede la imposición de costas a éste, sino no verificar especial pronunciamiento al respecto, pues si bien el criterio establecido en el artículo 14.5 de la L.E. Civil se ha aplicado con anterioridad - así entre otras, en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Cáceres, sec. 1ª de 20 octubre 2010 , y Tarragona Sec 1ª de 4 de febrero de 2011 , y Palma de Mallorca, sec. 4ª de 18 de marzo de 2011 , Santander, sec. 4ª de 10 de junio de 2011 ), ha de tenerse en cuenta que a la citada mercantil le corresponde una posición formal de parte, mas no desde el punto de vista material, ya que la demandante no se dirigió contra la misma, por lo que, en definitiva, Construcciones Capesma S.L., en concordancia con los principios dispositivos, de rogación y congruencia, propiamente no ha de ser absuelta, habiendo respondido su personación en el proceso a su propio interés , por lo que ha de estimarse el recurso de apelación.

SEXTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Cehegín, representada por el Procurador D. José Jiménez Ruiz y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jenaro representado por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega ambos contra la sentencia dictada el día once de marzo dos mil catorce en autos de juicio ordinario nº 144/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Caravaca de la Cruz debemos revocar y revocamos la misma en cuanto desestima íntegramente la demanda y absuelve a la codemandada Corporación Inmobiliaria Alquipir S.L. de las pretensiones que en su contra se formulan, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda y la condena de Corporación Inmobiliaria Alquipir S.L. a realizar las obras establecidas en el informe de D. Indalecio necesarias para la reparación de las deficiencias, defectos e imperfecciones existentes en la comunidad de propietarios demandante a que se refieren los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de esta resolución, recogidos en el informe pericial que se adjunta a ésta emitido por el Arquitecto Técnico Don Ángel , bajo apercibimiento de que de no realizarlo en el plazo que al efecto se establezca se realizará a su costa en ejecución de sentencia, dejando sin efecto la imposición de las costas que efectúa de las correspondientes a Capesma S.L., respecto de las cuales no se verifica especial pronunciamiento, sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Estimándose parcialmente los recursos de apelación, procede la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y , en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, , debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.