Sentencia Civil Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 456/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00184/2015

SENTENCIA nº 184/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a veintinueve de abril de dos mil quince.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 767/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 456/2014, en los que aparece como parte apelante, DRAGADOS, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAUL JIMENEZ ALFARO, asistido por el Letrado D. IÑIGO MUNIESA FRANCO; y como parte apelada-impugnante, ZARAGOZA URBANA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ, asistido por el Letrado D. JESUS ANTONIO GARCIA HUICI; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 3 de octubre y 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A. y parcialmente la excepción de reconvención por ésta entablada, condeno a la inicialmente demandada al abono de la cantidad de 357.929,26 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial. Cada parte satisfará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia.'

Y del posterior auto aclaratorio de 20 de noviembre de 2014 que dice: 'Que accediendo a la petición de error material denunciado por la representación de ZARAGOZA URBANA S.A. procede la rectificación de los cálculos contenidos en la resolución de fecha 3 de Octubre de 2014, sustituyéndolos por los contenidos en la presente resolución, y rectificando la condena a cargo de la demandada que en ella se contenía, que pasará a ser de 357.929,26 euros a la de 356.201,38 euros.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y solicitó el recibimiento del pleito a prueba y la celebración de vista, y dado traslado a la parte contraria, impugnó l sentencia, solicitando igualmente la celebración de vista, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, acordando la Sala no haber lugar a la prueba, auto que fue recurrido en reposición, denegado y señalándose día para deliberación, votación y fallo el veinte de abril de dos mil quince.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

PRIMERO.-La empresa 'Dragados, S.A.' suscribió un contrato de ejecución de obra el 1 de septiembre de 2005 con la Junta de Compensación del Polígono Universidad de Zaragoza, Entidad Urbanística Colaboradora, asumiendo posteriormente su posición contractual 'Zaragoza Urbana, S.A.'. El volumen inicial de obras contratado (37.590.000 euros, IVA aparte) se fue incrementando mediante la suscripción de diversos Anexos al Contrato. De tal manera que el volumen total ascendió a 86.530.573,75 euros.

El 30 de diciembre de 2009 se firmó el Acta de Recepción Provisional de Obras. A partir de dicha fecha comenzaba el plazo de 24 meses para que la dueña de la obra devolviera las retencionespactadas en contrato.

Habiendo transcurrido esos dos años, y considerando 'Dragados' que había reparado todo aquello que le era exigible, reclama el 5% de retenciones. La cuantía es, por tanto, 4.326.528,76 euros, a lo que resta una cantidad por compensaciones en 3 facturas. Lo que da una cantidad de 4.237.382,58 euros.

Reconoce, mediante su pericial que hay pequeños desperfectos, valorados en 59.500 euros. Por lo que acaba reclamando 4.177.882,58 euros,más los intereses previstos en la ley 3/2004.

SEGUNDO.-Reconoce 'Zaragoza Urbana' el quantum de la obra contratada y el valor de las retenciones (4.237.382,58 euros). Pero discrepa tanto del valor que 'Dragados' quiere darle al Acta de Recepción Provisional como al alcance de los defectos que restarían por repasar.

El transcurso de 24 meses desde la firma de aquélla no supone la sanación de las obligaciones reguladoras de la contratista. Y el alcance económico de los defectos alcanzaría la suma de 6.409.206,95 euros. Reconviniendo a tal efecto.

TERCERO.-Contesta 'Dragados' a la reconvención. Alega defecto legal en el modo de presentar la demanda e indefensión por no poder realizar una oposición individualizada a unas pretensiones basadas en su pericial no unida -en aquel momento- a los autos. Además, lo procedente hubiera sido pedir la condena a reparar y no una indemnización pecuniaria.

En cuanto al fondo, rechaza los defectos de diseño, las partidas no ejecutadas por 'Dragados', y aquellos tan genéricos que no pueden reconocerse en la realidad.

'Dragados' reparó todos aquellos defectos que se le comunicaron.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional. Valora los defectos de obra imputables a 'Dragados' en 3.881.181,20 euros. Por lo que, ascendiendo las retenciones reclamadas a 4.237.382,58 euros, condena a 'Zaragoza Urbana' a que le pague la diferencia. Es decir, 356.201,38 euros.

II.- RECURSOS.-

QUINTO.-Recurre 'Dragados'. Considera que no fue contratada para la limpiezade toda obra. Ha habido incongruencia, pues no se pronuncia la sentencia sobre la prescripción, ni califica los defectos, ni determina a quienes son imputables.

A partir de ahí individualiza cada uno de los defectos que considera que no le son atribuibles, bien rechazándolos plenamente, bien -en algún caso- reduciendo la cuantía a indemnizar. Concluye, además, que la sentencia parte de la aceptación plena de la cuantía a recibir por las retenciones (excepto una cuantía mínima), por lo que procedería la condena en costas respecto de la demanda principal a 'Zaragoza Urbana'. En idéntica medida respecto a los intereses de la ley 3/2004.

SEXTO.-Impugna la sentencia 'Zaragoza Urbana'. Está disconforme con la valoración de determinados defectos, cuya cuantía superaría la pretensión de la actora, dando un resultado a favor de la reconviniente de 435.104,22 euros, puesto que la valoración de los defectos no sería de 3.881.181,20 euros, sino de 791.305,60 euros más (4.672.486,80 euros). Lo que, a su vez, supondría la desestimación de la demanda principal y la consiguiente condena en costas de la actora inicial, 'Dragados'.

III.- INCONGRUENCIA.-

SEXTO.-La sentencia apelada contesta a todas las cuestiones planteadas en el procedimiento. Concreta el alcance de las obligaciones de la contratista (un contrato inicial ampliado por sucesivos Anexos), se refiere al alcance de las obligaciones de 'Dragados', tanto a título general como individualizadamente al resolver sobre cada uno de los defectos. Asimismo, resuelve la cuestión de la posible prescripción. No puede, por tanto, hablarse de incongruencia omisiva.

Lo que nos permite ya entrar a conocer de los diversos defectos que han accedido al conocimiento de este tribunal, en atención a los recursos de ambas partes.

IV.- VICIOS EN PAVIMENTACIÓN DE PIEDRA URBANA EXTERIOR.-

SEPTIMO.-En este defecto, la sentencia de primera instancia considera que es preciso reparar toda la superficie, no excluyéndose la cedida al Ayuntamiento de Zaragoza, en virtud de deberes urbanísticos. La causa de los defectos de la denominada piedra de Calatorao, las atribuye a la falta de colocación de mortero necesario para garantizar la resistencia a los esfuerzos de flexión de las losas colocadas. Si bien, un porcentaje, que calcula un 20%, sería imputable a haber permitido el paso de maquinaria pesada. Una vez colocado dicho pavimento, Esto daría un total de 191.480,54 euros. Además, la obligación de sustituir los bordillos proyectados en curva (4.496 euros) y daños en escaleras de patios ingleses (3.800 euros). Total 199.776,54 euros.

OCTAVO.-' Dragados'considera que 'Zaragoza Urbana' carece de legitimación para reclamar los posibles desperfectos existentes en la zona cedida al Ayuntamiento de Zaragoza. Este recepcionó las precisas cesiones urbanísticas con fecha 17-2-2011, con 2 años de garantía. Luego, pasado ese plazo (17-2-2013), habría prescrito el derecho de la promotora ('Zaragoza Urbana'). Por eso, la reclamación que giró el Ayuntamiento a 'Zaragoza urbana' el 29 de julio de 2013 estaría fuera del citado plazo de garantía.

Legitimación y prescripción que serían apreciables de oficio, como instituciones de orden público -alega la apelante-.

Acepta la indemnización cuantificada por su perito, Sra. Violeta (6.160 euros).

NOVENO.-'Zaragoza Urbana'se opone a unas alegaciones extemporáneas, en fase de apelación, como la de falta de legitimación activa. Pero, en todo caso, hay reclamaciones del Ayuntamiento y un aval depositado para responder de ellas; luego sí habría legitimación activa.

La causa de los daños en el pavimento no ha sido el acceso de material pesado, sino la mala calidad de la base en que se apoya (Arco- Tecnos). Por tanto, pide eliminar la reducción del 20% aplicada en la sentencia. Solicitando la indemnización de 371.258,47 euros.

Por fin, -dice- no hay que confundir plazo de garantía de un contrato con la prescripción derivada de una acción personal. Prescripción que ha de ser opuesta, pues no es caducidad.

DECIMO.-Este tribunal consideraque estamos en el contexto del cumplimiento de una relación contractual entre las partes en litigio, por lo que le serán de aplicación las reglas y principios propios de un contrato de ejecución de obra. Así, pues, bajo ningún concepto se puede hablar de prescripción de las acciones personales derivadas de un pacto del año 2005, que se encuentra aún en fase de liquidación de mutuas responsabilidades. Las cuales han sido objeto de las pertinentes reclamaciones recíprocas a lo largo del tiempo, como se desprende de la profusa documentación aportada ( arts. 1964 , 1969 y 1973 C.c .).

UNDECIMO.-Tampoco puede negarse legitimación activa al dueño de la obra, aunque la haya cedido a un tercero (Ayuntamiento de Zaragoza).

En primer lugar, porque 'Zaragoza Urbana' ejercita las acciones y derechos propios del principio del alcance subjetivo de los contratos ( art. 1257 C.c .), en relación con la necesaria reciprocidad y equilibrio que ha de haber entre las mutuas contraprestaciones. Concretamente, el 'do ut des' o 'do ut facies' representado en el art. 1274 C.civil . El pago del precio ha de corresponderse con la obra entregada. Precisamente, lo que se plantea en esta litis es el cumplimiento de una de las condiciones pactadas: la devolución de la 'retención' acordada. Por tanto, estamos en el seno de un contrato, de su contenido y entre los contratantes: art. 1255 C.civil .

Y, en segundo lugar, aunque no estuviéramos ante una reclamación de daños y perjuicios en sentido estricto, por parte de la reconviniente, sí que fortalecen su legitimación las expectativas de reclamación que la cesionaria de la obra de pavimentación (Ayuntamiento) exterioriza. Así documentos 43 a 49 unidos al escrito de hechos nuevos, unido a los folios 2.570 y siguientes de los autos.

Por lo tanto, habrá de tenerse en cuenta toda la superficie pavimentada, sin excluir la cedida al ente público, quién podría hacerse con el aval prestado por la cedente de esa obra. Minorando así sus derechos económicos.

DECIMOSEGUNDO.-Partiendo de esta diferencia cuantitativa (importante), habrá que analizar ahora los diversos apartados que constituyen las pretensiones de una y otra litigantes.

En primer lugar, respecto al número de baldosas a reparar, el método de la pericial de 'Zaragoza Urbana' es más completo que el de 'Dragados'. La identificación individualizada de cada elemento dañado constituye una aproximación más exacta del perjuicio que una valoración global. En segundo lugar, en lo atinente a las causas, también el método seguido por los técnicos de la demandada-reconviniente es más completo, puesto que se apoyan en análisis científicos llevados a cabo por un laboratorio especializado en estudios de patologías constructivas ('Arcotecnos').

Con esto, que constituye una valoración al amparo de la 'sana crítica' a la que se refiere el art. 348 LEC , marcamos una pauta general en la interpretación de los diversos criterios seguidos por ambas periciales. Sin perjuicio de las necesarias matizaciones particulares.

DECIMOTERCERO.-Por tanto, habrá que aceptar la valoración de las unidades de 'demolición de baldosas' y 'Colocación de baldosas nuevas'. Es decir, 46.654,58 euros y 192.696,10 euros: 239.350,68 euros. El origen fundamental de estos desperfectos no es el daño concreto, sino una base de mortero heterogénea, que no ofrece suficiente resistencia a la presión diaria y baldosas que tampoco tienen una constitución homogénea, presentando puntos débiles y vetas prohibidas en los Pliegos de condiciones del contrato.

DECIMOCUARTO.-Está de acuerdo 'Dragados' en la valoración de la reparación de los patios ingleses ( 3.800 euros). Nada dice en el recurso respecto a la geometría de los bordillos y, por tanto, no desvirtúa lo argumentado por la pericial de 'Zaragoza Urbana'. Ordenes de cambio que no fueron atendidas (nota de obra 888, de 20-10-2008). Por tanto, ha de confirmarse la cuantía de 4.496 euros.

DECIMOQUINTO.-En cuanto a la reparación de pequeños desportillones y granallado general para limpieza de juntas, no es fácil distinguir si hay o no duplicidad de algunos conceptos como los de colocación de baldosas nuevas. Aunque la sentencia se refiere a esa duplicidad respecto a las 'vetas' (no se distingue muy bien la partida en las periciales) y nada dice al respecto el recurso de 'Zaragoza Urbana', sin embargo, este tribunal no aprecia tal duplicidad. Por lo que habría que tener en cuenta tales partidas.

DECIMOSEXTO.-Ahora bien, sí que es preciso valorar la posible concurrencia de culpas entre ambas contratantes. Si, como reconoció el director de la ejecución, Sr. Alberto , empleado de la dueña de la obra, se hicieron muchos ensayos (o, en todo caso, debieron de hacerse) debió de haberse tenido en cuenta por la propiedad -que guardó para sí un importante papel en la ejecución- los perjuicios que acarrearía a la obra en general un ' dejar hacer', cuando había posibilidad y obligación de pautar los ritmos de la obra conforme a lo cualitativamente exigible.

Por ello, entiende esta Sala que habría de minorarse la responsabilidad general de la contratista en un 20% ( art. 1103 C.c .). No puede ahora la propiedad -en un contexto específicamente contractual- cargar con toda la responsabilidad a la contratista, si aceptó los ensayos que esta presentó (Entecsa).

DECIMOSÉPTIMO.-Por fin, el recurso de la propietaria de la obra, solicitando la eliminación del porcentaje alzado del 20% respecto al cambio de baldosas, puesto que no obedecería a sobrepeso ni al uso.

En las fotos que acompaña la ampliación del informe de Doña. Violeta , sí que se observa maquinaria pesada (pág 27 de 140) con el solado ya instalado. Además, la visita de los peritos de la demandada tuvo lugar a partir de julio de 2012, casi 3 años después de la recepción provisional de la obra. No puede descartarse un porcentaje de desperfectos debidos al uso. Es cierto que se trata de una ponderación discrecional, que encontraría su apoyo en el art. 1103 del Código Civil .

Este tribunal considera razonable la interpretación que hace la sentencia apelada. Sin que haya méritos para modificar el porcentaje del 20%, que también puede considerarse prudente.

Por tanto, la cuantía a indemnizar sería la de 222.755,09 euros(60% de 371.258,47E). Estimando parcialmente ambos recursos.

V.- PAVIMENTO CON RESINAS Y PINTURA DE LOS SOTANOS DE APARCAMIENTO.-

DECIMO OCTAVO.-La sentencia de primera instancia opta claramente por la tesis de 'Zaragoza Urbana', pues la de 'Dragados' es, en esencia, negatoria de dichos desperfectos. Concede, pues, íntegra la valoración dada por la reconviniente.

DECIMO NOVENO.-Recurre 'Dragados'. Distingue dos defectos: 1) falta de planeidad del Suelo y 2) desgaste de las resinas. En cuanto al primero, lo rechaza plenamente. Se midió mal, pues hay que hacerlo, según las Normas Técnicas, antes de que entre en carga y no cuando está en uso, quitados apeos y soportes. La Norma Técnica tiene como finalidad, no la perfección, sino que pueda usarse ese suelo de forma razonable. Y eso lo cumple perfectamente.

Respecto a las resinas, fueron admitidas por el director de ejecución, Don. Alberto , empleado de 'Zaragoza Urbana'. Se trata de un acabado con 4 años de uso. No se sabe de dónde se sacaron las muestras para llevarlas al laboratorio de ensayos. Sólo admite como indemnizable el corte y levantado de resinas y la posterior pintura, pero en porcentaje inferior al pretendido por 'Zaragoza Urbana'. Total: 50.895 euros y 4.500 euros, respectivamente (55.395 euros).

VIGESIMO.-Se opone 'Zaragoza Urbana'. La perito de 'Dragados' no hace un examen pormenorizado, ni ensayos de laboratorio, sólo una visión global y generalizada. La tolerancia de la planeidad se refiere a lo contratado (Anexo 19, unidades 10.3 y 11.3), que habla de tolerancia máxima de 3 mm, medida con regla de 3 metros.

La falta de espesor de la resina afecta a la durabilidad del suelo.

No se pide reponer todo el suelo de garajes, sino un 11,2% de rampas (planeidad) y un 8Ž8% del resto. Además, el recurso tiene errores en la identificación de las partidas.

VIGESIMO PRIMERO.-Las dos tesis enfrentadas parten de presupuestos diametralmente opuestos. La perito de 'Dragados' razona que la falta de planeidad carece de trascendencia práctica, pues aunque supere esa falta de límites indicados en normas técnicas, ningún perjuicio se sigue de ello a la dueña de la obra. Sin embargo, los peritos de 'Zaragoza Urbana' acreditan que la falta de planeidad supera en mucho los límites técnicamente deseables. Y así lo acreditan mediante ensayos de 'Arco Tecnos'. Además, únicamente se refieren a las zonas de pendiente, no a las superficies planas. Toman como referencia no la tolerancia pactada en contrato (Anexo 19, puntos 10.3 y 11.3, folios 273 y 274 de los autos), sino la tolerancia máxima de 6 mm y aun así se supera ampliamente (entre un 58% y un 108%).

Es verdad que este defecto fue ya constatado en las comunicaciones previas al procedimiento (doc 42 de la demanda, f.1.122 y doc 3 de la contestación a la reconvención, f. 2.228), quizá no con la concreción que en fase judicial. Pero sí, era objeto de reclamación, siquiera genérica.

Pero, es que, además, la falta de planeidad no es de resultados exclusivamente estéticos, sino que incide en la adherencia de la resina y pintura que ha de ponerse encima de la losa. Cuando ésta tiene una base irregular de cierta entidad lo transmite al pavimento, sin que la capa de resina sea capaz de corregir ese defecto.

VIGESIMO SEGUNDO.-A su vez, dicha capa de resina no presenta el grosor certificado. Con una diferencia que ronda el 50%, medido en micras.

También los ensayos acreditan zonas fisuradas o craqueladas. Y se perciben coqueras o marcas.

Por otra parte, no ha demostrado la recurrente que existan duplicidades en los conceptos recogidos en el presupuesto de reparación elaborado por los peritos de 'Zaragoza Urbana'. Ni que fuera suficiente en los capítulos 3.01 y 3.08 con actuar sobre 877,50 metros y no sobre los que recogen dichos capítulos. No hay explicación bastante como para sustituir el método de aquéllos por el de Doña. Violeta (reponer sólo 1m. en torno a las juntas afectadas).

Ahora bien, reiterando lo argumentado respecto al precedente defecto, la dirección técnica pudo y debió cooperar a evitar los perjuicios derivados de una refacción. Por lo que procederá reducir la carga responsabilística de la contratista. Si bien las resinas eran más fácilmente controlables en cuanto a su grosor y resistencia, no lo era tanto la planeidad. Por lo que, en este caso la corresponsabilidad de la propiedad se computa en un 10%.

Lo que da un total indemnizable de 1.079.371,12 euros. Estimándose parcialmente el recurso de 'Dragados'.

VI.- FABRICAS DE CIERRE Y SELLADO DE LOS HUECOS DE ASCENSORES.-

VIGESIMO TERCERO.-La sentencia condena a reparar estos defectos, fundamentalmente de limpieza y terminaciones, en todo el contenido que recoge la pericial de la reconviniente. Recurre 'Dragados', pues considera que habría que eliminar la partida de 'andamios',pues se podrían ejecutar esas obras sin necesidad de ese gasto (88.437,42 euros), pudiéndose actuar desde la parte superior de las cabinas de los ascensores.

VIGESIMO CUARTO.-Esta cuestión no ha sido objeto de debate específico en la primera instancia, de ahí la escasa argumentación de ambas partes. Sin embargo, las razones que dan los peritos de 'Zaragoza Urbana' en su informe son suficientes para confirmar esa partida. En la página 76 del mismo se explica que una de las causas del defectuoso cierre de los huecos es, precisamente, que los muros han sido ejecutados desde el exterior del hueco, lo que no permite un ajuste preciso de los componentes de la fábrica y de los elementos que quedan encarcelados.

Desestimándose así el recurso de 'Dragados'.

VII.- FABRICA DE TERMOARCILLA DE LAS FACHADAS DE LAS VIVIENDAS.-

VIGESIMO QUINTO.-Considera la sentencia apelada que 'Dragados' es responsable según contrato (Anexo 22) del correcto cierre de la fábrica de termoarcilla de las fachadas, bien por entenderse que a ella le fue contratado el dejarla 'estanca', bien porque aunque no fuere así, la buena praxis constructiva le hubiera obligado a ponerlo en conocimiento de los directores de obra o personal responsable. Sin que conste de forma clara qué terceros pudieran compartir responsabilidad con 'Dragados'.

VIGESIMO SEXTO.-Recurre ésta. A ella sólo se le encargó la colocación de la fachada de termoarcilla, pero no el enfoscado. Después de que 'Dragados' colocara la termoarcilla una tercera empresa, 'Favetón', realizó la fachada ventilada y 'Grupo Folcrá' instaló la carpintería de aluminio. Nadie le encomendó ese enfoscado, por lo que considera que estaríamos ante un defecto de diseño, proyecto o coordinación de obra. Pues 'Dragados' colocó debidamente la parte a ella encomendada.

VIGESIMO SEPTIMO.-Para resolver adecuadamente esta cuestión es preciso realizar una serie de precisiones. En primer lugar, nadie discute que hubo un cambio en la forma de ejecución de la fachada, pero también es pacífico que todos los intervinientes conocían que debía de hacerse en 'termoarcilla'.

En segundo lugar, también resulta pacífico que el sistema proyectado consistía en una serie de trabajos sucesivos a realizar por tres empresas. Primero 'Dragados'. Esta tenía que colocar una placa de pladur, una lana de vidrio y la termoarcilla, con los precercos pertinentes para recibir los marcos de aluminio de la carpintería metálica. El Anexo 22 del contrato, en su punto 13 (folios 307 y 308 de los autos) resulta claro al respecto. Habla de recibido de cercos, ejecución de encuentros y piezas especiales, replanteo, rejuntado, limpieza y concluye: 'totalmente terminado'.

Después intervienen 'Grupo Folcrá' y 'Favetón', colocando aquél la carpintería metálica y éste la placa cerámica correspondiente a la fachada ventilada.

VIGESIMO OCTAVO.-Por lo tanto, que la colocación del sistema de Termoarcilla quedara en las debidas condiciones le resulta imputable a 'Dragados'. Al menos en esta litis nadie ha explicado que los defectos de aislamiento y consiguiente entrada de aire a las viviendas, tuviera como causa la colocación de la fachada ventilada o la de la carpintería metálica.

La documentación gráfica que acompaña a la pericial de 'Zaragoza Urbana' así permite deducirlo.

VIGESIMO NOVENO.-Si el sistema de 'Termoarcilla', en lugar de los ladrillos tradicionales, bien colocado y ejecutado deja lugar a grieta alguna o no, puede ser discutible. Lo que no discuten los peritos de ambas partes es que si el cierre de la fábrica o pared no es perfecto, procede bien el enfoscado, bien el sellado de las juntas. Al fin y al cabo, enfoscar es tapar huecos con mortero.

TRIGESIMO.-Partiendo de esta conclusión no se puede negar que un constructor responsable ha de conocer esto. Forma parte de la lex artis. Y, en todo caso, ha de preguntar a la dirección técnica cómo ha de quedar el acabado de un elemento estructural que afecta directamente a la habitabilidad del inmueble.

Pero, tampoco se puede negar que la dirección de ejecución de la obra ha de cuidar de las actuaciones generalizadas -no, obviamente, los meros detalles- que puedan tener una trascendencia relevante en la eficacia de las prestaciones del edificio. No se puede olvidar, en este sentido, que la legislación que nace con la L.O.E. 38/99, de 5 de noviembre y complementada por el R.D. 314/06, de 17 de marzo, Código Técnico de la Edificación, buscan y exigen un resultado. Es decir, prestacionesy no prescripciones. En esta línea las Directivas comunitarias y legislación que las traspone (Directiva 89/10/CEE sobre productos de la construcción, R.D. 1630/92, Directiva 2010/31/UE sobre eficiencia energética de los edificios, ley 8/13, de 26 de junio, etc.). Por lo cual no pueden liberarse los técnicos (en sentido amplio) con cumplir literalmente reglamentos, instrucciones o manuales, si podían y debían ofrecer el resultado exigible (Ss. T.S. 189/03, 24-1-2006, 5-3-2002 y 25-2-2010).

TRIGESIMO PRIMERO.-En este contexto de análisis responsabilístico, respecto al constructor, la jurisprudencia se ha expresado así: '... el constructor, como encargado de la ejecución material de la obra, no sólo está obligado a ejecutarla de acuerdo con el proyecto y las órdenes de la dirección técnica, sino también conforme a la lex artis (reglas del oficio) o la buena práctica constructiva. Por tanto, como dijimos en nuestra sentencia de 30-9-2009 siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo de 8-2-1994 y 26-12-1995 , el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 (ahora , artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ) y siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos; y también ha dicho esta Sala del Tribunal Supremo -Sentencia de 22 de septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada'( S.A.P. Huesca, 27-3-2014 ).

TRIGESIMO SEGUNDO.-En el mismo ámbito, respecto al director de la ejecución( art. 13 L.O.E .) la SAP Zaragoza, sección 5ª, de 27-11- 2012 señalaba que: ' La S.A.P. de Pontevedra, sección 1ª, e su sentencia de 18-9-2012 recuerda que dicho arquitecto técnico tiene una misión de vigilancia de la ejecución de la obra y dirección de la misma más intensa que el arquitecto superior. Le compete en mayor medida el denominado 'día a día' de la obra. Pero, no se le puede imputar cualquier vicio o defecto de ejecución particular y no generalizado, que sí sería responsabilidad del contratista o constructor.

Esta Sala en su sentencia de 14-10-2008 recoge la doctrina atinente a dicho técnico: 'el arquitecto técnico ha de controlar cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, verificando la calidad de los materiales, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, colaborar con los restantes agentes y firmar el certificado final de obra ( art. 13 L.O.E .).

De esta manera 'no puede considerarse como un mero transmisor de órdenes y datos entre el arquitecto superior y el constructor; su preparación técnica -como ya resaltó esta sección en sus sentencias de 11-4-1999 y 20-5-2003 -le impide amparase en un comportamiento automático y de subordinación ciega, pues siempre puede no ejecutar lo que resulta incorrecto o plantear la proyección más convincente y adecuada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1998 , 8 de febrero de 1994 y 15 de mayo de 1995 ). Más modernamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 , señala que 'Los arquitectos técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( sentencias de 13 de febrero de 1984 , 18 de diciembre de 1999 y 18 de diciembre de 2001 ), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al Arquitecto.

Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( sentencia de 15 de mayo de 1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura.

Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos la obra y sirven al arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada ( sentencia de 15 de julio de 1987 y 5 de diciembre de 1998 ), por lo que han de desempeñar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 ). Si bien no procede su condena cuando los defectos son individualizados y muy concretos, pues no le es exigible un seguimiento pormenorizado de todas las actuaciones de los ejecutores, pero sí responderán cuando los defectos son generalizados' (Ss. Sección 5ª, de 15-2- 2005 y 26-6-2007)'.

TRIGESIMO TERCERO.-En el caso presente, estamos hablando de una fachada especial, cercana a los 16.000 metros cuadrados. Con un sistema muy concreto de ejecución y con unas consecuencias importantes respecto a la habilidad y desde un punto de vista de coste económico.

'Dragados' debía de conocer cómo 'terminar' adecuadamente su trabajo y, en su defecto, consultarlo. Y la dirección de ejecución de la obra controlar un proceso que no era ni de mero detalle, ni de acabado.

A tal efecto la prueba también ha sido clara. El representante de la propiedad ('Zaragoza Urbana'), Don. Alberto , reconoció sin ambages que actuó en nombre de la promotora en la dirección de la ejecución, auxiliado por D. Jose Francisco . Y en tal sentido firmó el Acta de recepción provisional de la obra.

Cierto que hubo 'Notas de Obra' que recoge la pericial de la reconviniente, pero tan relevante fase de la ejecución debió de llevar un seguimiento más preciso en evitación -precisamente- de una reparación tan costosa.

TREGESIMO CUARTO.-Lo que lleva a este tribunal a valorar el quantum responsabilístico de 'Dragados' frente a la propiedad que retuvo cierto control de la obra (control importante) en un 70%.

Y no existiendo ningún otro método reparador que el expuesto por los peritos de la reconviniente, pues las explicaciones de Doña. Violeta al efecto han sido excesivamente genéricas, procede estimar parcialmente el recurso de 'Dragados', cuya condena en este punto queda reducida a 1.084.707,9 euros.

VIII.- ESCALERAS Y RELLA NOS DE TERRAZO MICROGRAMO.-

TREGESIMO QUINTO.-En este apartado la sentencia de primera instancia sólo concede indemnización por tres conceptos. Uno por falta de cuidado en la selección del material de baldosas en vestíbulos y plantas de la torre de viviendas, oficinas y hotel. Le imputa cierta responsabilidad a la promotora, por lo que fija prudencialmente la indemnización en 18.000 euros.

No admite desportillones o fracturas a causa de golpes, pues se desconoce cuándo se causaron, si antes o después de la recepción de la obra.

Sí admite las unidades de pulido, (8.12 y 8.13): 28.028,88 euros.

Y también, la limpieza por manchas blanquecinas (8.14): 18.988,20 euros.

Total: 65.017,08 euros.

TRIGESIMO SEXTO.-Recurre 'Dragados' y pide la absolución por este concepto. A la propiedad le correspondía la elección de material, pues aun siendo responsabilidad contractual, eso no excluye aplicar las categorías de la L.O.E.

Los vicios de pulido son de acabado, por lo que no es exigible a partir del Acta de recepción provisional. Y, por fin, no estaba contratada la limpieza. Por lo que pide la total absolución.

TRIGESIMO SEPTIMO.-Recurre 'Zaragoza Urbana' y solicita la concesión de todas las unidades reclamadas. Insiste en que es responsabilidad contractual, no derivado de la L.O.E. Sí tiene 'Dragados' obligación de limpieza. Las manchas están incluso en las Torres de oficinas que no se han usado.

TRIGESIMO OCTAVO.-No presentan las partes datos claros que independicen las valoraciones de los desperfectos. Sí los hay, pero no con la precisión deseable.

En efecto, los defectos a que alude 'Zaragoza Urbana' son de las siguientes clases: a) del propio material (no de la calidad exigible); b) daños por coqueras y desportillones; c) defectuosa ejecución en su colocación y d) manchas por inadecuada limpieza.

TRIGESIMO NOVENO.-Para determinar la responsabilidad de cada una de las partes del contrato de obra, habremos de ir al mismo.

De él se deduce que la constructora elegía el material, pero que la propiedad tenía un amplio control en la recepción del mismo. El Anexo 19 del contrato (f. 248 de los autos) así lo recoge.

Por otra parte, la limpiezade la obra está contemplada también en el propio contrato, página 19 (f.86); pero, además, en el hecho de que 'Dragados', contratista principal, no haya identificado a quién realizó la limpieza del suelo a fin de dejarlo en condiciones ordinarias de uso. Lo que tiene sus consecuencias a la luz del artículo 217-7 LEC . En el mismo sentido, Anexo 16 (doc. 18 de la demanda inicial) y, aún con mayor precisión, la cláusula 20 del contrato (pág. 11 del mismo y f. 49 de los autos).

CUADRAGESIMO.-Pues bien, salvo las unidades 9 y 10 relativas a pequeños desportillones, el resto de ellas es difícil, imposible, identificar si son partidas referidas a mala calidad del terrazo, deficiente colocación o deficiente limpieza.

Considera este tribunal que siendo unos daños generalizados procede aplicar los mismos criterios jurídicos que en el defecto relativo a la 'Fábrica de Termoarcilla'. En este caso la corresponsabilidad se valora prudencialmente en un 70% para la constructora y un 30% para la propiedad. Lo que da una cantidad a indemnizar de 198.007,92 euros.

Estimándose en parte el recurso de 'Zaragoza Urbana' y desestimándose el de 'Dragados'.

IX.- GASTOS GENERALES Y BENEFICIO INDUSTRIAL.-

CUADRAGESIMO PRIMERO.-Entiende la recurrente, 'Dragados', que esos porcentajes sobre el coste de las obras (13% GG y 6% B.I.) supondrían un enriquecimiento injusto para 'Zaragoza Urbana' si las obras no se llegan a ejecutar o las ejecuta con sus propios medios. En todo caso, nunca podría ser una cuantía fija, sino un porcentaje de la que proceda.

CUADRAGESIMO SEGUNDO.-Con independencia de que 'Zaragoza Urbana' repare o no, la pretensión que ejercita es la indemnizatoria por incumplimiento o mal cumplimiento del contrato. Y en el ámbito cuantitativo de ese concepto se encuentra todo lo necesario para dejar la obra encargada y contratada en el estado que debía de tener. Para lo cual ha de tenerse en cuenta el dispendio comprendido en esos dos conceptos. Pues haga o no la obra, la cuantía concedida (en la que se incluyen G.G. y B.I.) equilibran el derecho de la contratista a recibir la devolución de las retenciones. De tal manera que forma parte del mutuo derecho a las contraprestaciones contractuales. Por lo que no puede hablarse de enriquecimiento injusto.

Si bien, tiene razón la recurrente en que la cuantía concreta habrá de corresponderse con el porcentaje respecto al valor de las obras.

X.- PATINILLOS INTERIORES.-

CUADRAGESIMO TERCERO.-Los defectos denunciados de este apartado hacen referencia fundamentalmente a la ejecución, al cierre de huecos y al entronque de la fábrica con los conductos de aireación y ventilación. De tal manera que ese deficiente ajuste y encuentro supone entrada indebida de aire, riesgo en caso de incendio y dificultad para el funcionamiento de la climatización. Según 'Zaragoza Urbana' no estaríamos ante defectos aislados, sino generalizados.

La sentencia apelada tiene dudas sobre la responsabilidad exclusiva de 'Dragados', pues -dice- puede haberla de terceras empresas. Por lo que concede la indemnización aceptada por la reconvenida, 12.180 euros.

Pide 'Zaragoza Urbana' en su recurso toda la cuantía recogida en su informe pericial. Entre otras razones porque entiende que el defecto es igual al de los huecos de ascensores.

CUADRAGESIMO CUARTO.-'Zaragoza Urbana' propone una reforma integral, mientras que 'Dragados' la limita al número de viviendas que consta que han reclamado. 90 según ésta y 136 para aquélla.

Para este tribunal resulta más detallado el presupuesto de 'Zaragoza Urbana'. Pero, no consta que haya que reparar todas las viviendas. Por lo que el precio de aquélla habrá de multiplicarse por las 90 viviendas cuyo defecto admite 'Dragados'. Por tanto, 57.690 euros.

Estimándose parcialmente el recurso de 'Zaragoza Urbana'.

XI.- SUELO DE LAS CABINAS DE PROYECCION Y VESTIBULOS EN CINES.-

CUADRAGESIMO QUINTO.-En este punto la sentencia muestra, de nuevo, sus dudas sobre el alcance de los desperfectos y condena a la cuantía que dice la perito de la reconvenida para los 16,5 m2 dañados de entre 600 m2 y a la reparación de determinadas marcas en el pavimento. Total 7.452 euros (6.000 + 1.452).

CUADRAGESIMO SEXTO.-'Zaragoza Urbana' insiste en su recurso que la causa del daño existente y -sobre todo- del que vendrá con el uso es la falta de calidad del mortero empleado para recrecer o nivelar la base. El distinto color de la resina en el vestíbulo (defecto estético). Y la mala ejecución (suciedad en la base).

CUADRAGESIMO SEPTIMO.-Aquí es preciso ponderar varios elementos. En primer lugar, no todas las muestras analizadas por 'Arco Tecnos' dan mediciones inferiores a las contratadas, al menos en cuanto a compresión. En segundo lugar, el deterioro actual es pequeño, y ya han pasado más de 3 años desde la recepción provisional de la obra. Y, en tercer lugar, desde una óptica estrictamente contractual, 'Zaragoza Urbana' se reservó la dirección de la ejecución (como ya expusimos en precedentes fundamentos), con el evidente derecho a hacer pruebas y ensayos. Así se hicieron, manifestó Don. Alberto .

Por tanto, hay incidencia de diversos elementos y circunstancias en el comportamiento de 'Dragados' que concurren con otros ajenos. Por lo que, desde un punto estricto de imputabilidad de responsabilidades contractuales, este tribunal considera que la atribuible a 'Dragados' se valora en un 60% respecto al levantado y recrecido del pavimento. Es decir, 37.217,1 euros.

No hay prueba suficiente de daños en la zona de máquinas como para exigir el traslado de las mismas. Por lo que ese concepto no se concede. Y sí se concede íntegro la pintura para dejar toda a resina del mismo color (951,90 euros).

Total: 38.169 euros.

XII.- PERFILES DE ALUMINIO DEL MURO CORTINA.-

CUADRAGESIMO OCTAVO.-Este defecto presenta las siguientes contradicciones. Para 'Zaragoza Urbana' está claro que el producto lesivo fue la lechada de cemento vertida al terminar la cubierta de los cines. Así lo constatan los ensayos de 'Arcotecnos'. La perito de 'Dragados' coincide con esta interpretación técnica (pág.121 de su informe). También coinciden ambas periciales en que el alcance de los daños es escaso, al menos en sentido relativo.

El que los daños fueran causados por productos de limpieza no parece una posibilidad con un sustento técnico consistente.

Es verdad que la propiedad no denunció ese defecto en el burofax de 2010 (doc 42, f. 1122 de los autos), pero sí en el de 2011 (doc. 43, f. 1126 de los autos). Ya entonces se hablaba del vertido de lechadas en el recrecido de mortero.

En consecuencia, conforme a la cláusula 22 del contrato la responsabilidad es de 'Dragados'.

Y no habiendo ningún otro método reparador propuesto, procede condenar a indemnizar por este desperfecto la cuantía de 54.450 euros.

XIII.- CONCLUSIONES.-

CUADRAGESIMO NOVENO.-De esta manera, el valor de las obras de reparación queda así:

- capítulo 1: 222.755,09 €

- capítulo 2: 8.000 €

- capítulo 3: 1.079.371,12 €.

- capítulo 4: 9.747,50 €

- capítulo 5: 160.895,87 €

- capítulo 6: 57.690 €

- capítulo 7: 1.084.707,9 €

- capítulo 8: 198.007,92 €

- capítulo 9: 0 €

- capítulo 10: 38.169 €

- capítulo 11: 6.500 €

- capítulo 12: 54.450 €

- capítulo 13: 2.000 €

- capítulo 14: 1.200 €

- capítulo 15: 30.000 €

- obras urgentes: 9.495 €

Total: 2.962.989,4 €

QUINCUAGESIMO.-A esto hay que añadir, el 13% de G.G. (385.188,62) y el 6% de B.I. (177.779,36); y 414,96 € de gastos materiales. Total: 3.526.372,34 €.

QUINCUAGESIMO PRIMERO.-Si a la cantidad a devolver en concepto de retenciones, concretada en 4.237.382,58 € (cuantía de la que parte la sentencia apelada y que no ha sido objeto de impugnación) se le resta la atinente a los defectos, la cuantía a satisfacer por 'Zaragoza Urbana' será la de 711.010,24 €.

XIV.- COSTAS E INTERESES.-

QUINCUAGESIMO SEGUNDO.-No se puede argumentar que ha habido estimación total de ninguna de las demandas. Más propiamente, una estimación parcial de ambas pretensiones, que ha dado lugar a una compensación judicial. Por lo que no procede imponer condena en costas en ninguna instancia. ( arts. 394 y 398 LEC ).

QUINCUAGESIMO TERCERO.-Respecto a los intereses, no cabe duda de que estamos ante un típico supuesto de iliquidez, por lo que los intereses serán los del art. 576 LEC . Y estos, concretamente, desde la sentencia de primera instancia respecto a 356.201,38 euros y desde la fecha de esta Sentencia en cuanto al resto, 354.808,86 €.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las legales representaciones de 'Dragados , S.A.' y 'Zaragoza Urbana, S.A.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional, debemos condenar a 'Zaragoza Urbana, S.A.' a que pague a 'Dragados, S.A.' la cantidad de 711.010,24 eurosde principal e intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la primera sentencia respecto a 356.201,38 euros y desde la fecha de esta sentencia en cuanto a 354.808,86 euros. Con absolución del resto de pedimentos. Devuélvanse los depósitos. Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.