Sentencia Civil Nº 184/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 631/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000631/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE TORREVIEJA

Autos de Divorcio contencioso - 001172/2014

SENTENCIA Nº184/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

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En ELCHE, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 001172/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Erasmo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.EMILIO MORENO SAURA y dirigida por el Letrado Sr/a. MARIA JOSÉ GOMEZ CASELLES, y como apelada Lina , representada por el Procurador Sr/a. FRANCISCA ORTS MOGICA y dirigida por el Letrado Sr/a. MARIA ENCARNA GIMENEZ BERNABE

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Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13/11/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que, estimando la demanda interpuesta por el/la procurador/a Sr/a. AMOROS LORENTE, obrando en la indicada y acreditada representación de Erasmo , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR Erasmo Lina ; con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:

1.- Se deja sin efecto las medidas acordadas en sentencia de separación de 4 de marzo de 1994 dictada por el Juzgado de mixto nº2 de Orihuela , salvo lo dispuesto respecto de la pensión de alimentos de 100 Euros mensuales que Erasmo abonará a Lina a favor de su hijo Rodrigo a partir del mes de DICIEMBRE DE 2014 inclusive y hasta que este adquiera independencia económica. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal .

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil del lugar de inscripción del matrimonio, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Erasmo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000631/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28/04/2016

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Susana Pilar Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda de divorcio presentada por D. Erasmo contra Dña. Lina , acordando entre otros extremos, el mantenimiento de la pensión de alimentos fijada en concepto de alimentos para el hijo, actualmente mayor de edad, en anterior sentencia de separación de fecha 4 de marzo de 1994 .

Contra la anterior resolución se alza el demandante solicitando su revocación en cuanto a la pensión de alimentos establecida, alegando error en la valoración de la prueba por considerar que no se ha acreditado que el hijo se encuentre en situación de prorrogar la pensión de alimentos, dada su mayoría de edad, que ha existido cambio sustancial, por el paso del tiempo y porque tiene dos hijas menores de edad, a las que pasa una cantidad mensual, paga alquiler y que en 20 años no se le ha permitido régimen de visitas con sus hijos, sin que se le haya exigido pensión de alimentos

SEGUNDO.-La modificación de las medidas acordadas en anterior proceso de familia, conforme a los arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) requiere que la misma se base en una alteración sustancial de las circunstancias, de carácter permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas, correspondiendo la carga de la concurrencia de tal alteración de las circunstancias al que las alega, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, como se recoge en la Sentencia de la AP de Valencia de 27 de abril de 2015 , para solicitar una sentencia modificativa debe no solo alegarse los hechos en que se basa la demanda, sino, asimismo, acreditar cumplidamente tales hechos, sin ocultación alguna, alegando y aportando todos los datos, no sólo parte de ellos, como hace el actor en su demanda.

TERCERO.-En este caso que nos ocupa no se acredita por el que solicita la modificación cambio alguno de circunstancias más que la mayoría de edad del hijo común de las partes y que ha tenido dos hijas, menores de edad en la actualidad.

En cuanto a la primera circunstancia, es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo que la simple mayoría de edad de los hijos no extingue la pensión de alimentos fijada en su favor, si los mismos no han alcanzado la independencia económica o están en disposición de alcanzarla, lo que no se acredita por el apelante en este caso, antes al contra rio, el hijo a la fecha de la vista se encontraba estudiando en la Universidad de Sevilla, sin que conste que perciba ingresos.

En efecto, la STS nº 547/2014, de 10 de octubre (rec. nº 1230/2013 ) recuerda que dicha obligación 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )'. De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos, tal y como se deduce de la STS nº 991/2008, de 5 de noviembre (rec. nº 962/2002 ). En cambio, cuando es el hijo mayor el que reclama alimentos, es él quien 'ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual' ( STS nº 655/2004, de 30 de junio; rec. Nº 5011/1999 ).

Además, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del art. 152 CC (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' ( STS de 10 de julio de 1979 ). Es por ello que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido como parámetro principal para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor el de la necesidad (por todas, sentencia nº 212/2014, de 24 de abril; rollo nº 614/2013 ). Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, hemos considerado particularmente la situación de crisis económica por la que atraviesa el país en los últimos años, llevando a cabo una interpretación progresiva del art. 152 CC con arreglo a lo previsto en el art. 3 CC (en este sentido, sentencia nº 209/2014, de 17 de abril; rollo nº 730/2013 ). También hemos indicado que 'la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad' para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ( sentencia nº 250/2013, de 13 de mayo; rollo nº 899/2012 ).

En lo referentes a la alegación de que el obligado al pago ha tenido dos hijas con posterioridad a la sentencia de separación, se ha de tener en cuenta la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, en sentencia del de 30 de abril de 2013 , en cuanto a la influencia del nacimiento de nuevos hijos en la pensión de alimentos fijada con anterioridad, que por su importancia se transcribe a continuación:

'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos , pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contra rio el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos , sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos , obligada tambien a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en lo que se refiere a este segundo motivo, pese a mantener el criterio desestimatorio de la demanda, y formular como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

No acredita el demandante si es que convive con la madre de sus hijas, la capacidad económica de la unidad familiar y si no convive, que esté satisfaciendo pensión de alimentos por el importe que indica.

Finalmente, no prueba la variación sustancial en sus condiciones económicas, respecto de las que tenía en el momento en que se fijó la pensión, porque tampoco consta en este procedimiento cuales eran aquellas.

Ante tal carencia absoluta de pruebas sobre la variación sustancial de las circunstancias a los efectos de modificar la pensión establecida, se ha de desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos

CUARTO.-No ha lugar a imponer las costas de esta alzada por tratarse de un proceso disciplinado por el principio de orden público, en el que no cabe hablar, stricto sensu, de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras muchas, en la sentencia nº 452/2013, de 12 de septiembre (rollo nº 420/2013 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Erasmo contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014 , aclarada por auto de 6 de febrero de 2015, recaída en el procedimiento de divorcio número 1172/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Torrevieja , debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Notifíqueseesta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala Primera del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.